И.З. Фархутдинов
Международное инвестиционное право и процесс
Учебник. - М.: "Проспект", 2010.
| Предыдущая |
Глава 11. Институт международного арбитражного права иностранных инвестиций в системе международного инвестиционного права
11.1. Особенности международного арбитражного права иностранных инвестиций как института МИП
Автор этих строк на основании комплексного исследования проблем международно-правового регулирования инвестиционных споров несколько лет назад высказался за выделение в системе международного инвестиционного права такого самостоятельного института, как международное арбитражное право иностранных инвестиций [484]. Думается, данный институт, являясь ключевым в системе международно-правового регулирования международных инвестиционных отношений, формировался на конвенционной основе после учреждения Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД-МЦУИС) в соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г.
ИКСИД как универсальный многосторонний договор, с момента своего учреждения положил начало юридическому закреплению универсального международно-правового механизма защиты иностранных инвестиций. Тем самым он объективно в межгосударственном порядке инициировал генезис одного из центральных институтов международного инвестиционного права - международного арбитражного права иностранных инвестиций.
Следует заметить, что понятие арбитражного права иностранных инвестиций не использовалось в отечественной юридической литературе, хотя зарубежные специалисты иногда, говоря об этом институте, называют его как арбитражное право ИКСИД. Последнее заметно сужает, на наш взгляд, данное понятие, поскольку международное арбитражное право иностранных инвестиций гораздо шире и включает в себя не только практику ИКСИД, но и других международных арбитражей, причем не только институциональных, но и международных арбитражей ad hoc, компетентных разрешать инвестиционные споры данной категории.
Активное международное инвестиционное сотрудничество все больше вовлекает государства в международные арбитражные процедуры. Многие международные двусторонние соглашения о поощрении и защите капиталовложений отдают предпочтение именно международно-арбитражному механизму разрешения споров между государством и иностранным инвестором.
Инвестиционный спор между государством и иностранным инвестором требует особого международно-правового механизма. Поскольку особенность инвестиционных споров обусловлена столкновением методов международного частного и публичного права, а также способов международного и внутригосударственного регулирования, что, собственно, и вызывает необходимость отдельной, т.е. обособленной, научно-теоретической разработки.
Исследование проблем международно-правового регулирования споров в сфере иностранных инвестиций, которое традиционно считается самостоятельным институтом международного инвестиционного права, имеет первостепенное значение. Особенно в силу того, что первоначально международное инвестиционное право сформировалось в значительной степени в сфере арбитражно-судебной защиты иностранной собственности. Самым значительным итогом деятельности в сфере международной торговли и международных инвестиций стало принятие конвенций как общего, так и регионального характера [485]. В силу этого есть необходимость еще раз особо подчеркнуть некоторые исторические вехи развития международно-правового регулирования инвестиционных споров.
Начнем с того, что создание международно-арбитражного механизма урегулирования инвестиционных споров неразрывно связано с проблемами утверждения принципов и норм международно-правовой защиты зарубежных капиталов в государствах-реципиентах. Международное публично-правовое регулирование инвестиционных отношений сегодня является, как уже доказывалось, одним из юридических столпов, стабилизирующих поступательное функционирование мировой экономики.
По этой причине на этапе зарождения международных инвестиционных правоотношений само государство - экспортер капитала осуществляло защиту прав и интересов инвестора, как правило, путем дипломатической защите. Поэтому возникающие споры в этой сфере лежали в международной межгосударственной плоскости.
По мере утверждения международно-правовых методов регулирования иностранных инвестиций зарубежный предприниматель оставался один на один с государством-реципиентом. Он должен был отстаивать свои нарушенные права и интересы без участия государства своего происхождения.
До конца 70-х гг. прошлого века концепция о публично-правовой природе инвестиционных споров продолжала превалировать. В связи с вышеизложенным процедуры разрешения инвестиционных споров между государством и иностранным инвестором часто сравнивали с процедурами улаживания межгосударственных споров, к которым согласно ст. 33 Устава ООН относятся "переговоры, обследование, посредничество, примирение, арбитраж, судебное разбирательство, обращение к региональным органам или соглашениям или иным мирным средствам". В настоящее время в доктрине и судебной практике преобладает мнение о частноправовой природе инвестиционных споров, хотя единогласие все же не достигнуто [486].
Отсутствие должного международного механизма урегулирования инвестиционных споров, который был бы приемлем как для государства-реципиента, так и для иностранного инвестора, представляло серьезную преграду для поощрения иностранного капитала в развивающихся странах, вынуждает международное сообщество найти приемлемое решение в данном вопросе.
Среди предложенных путей решения можно назвать выдвинутую еще в 60-е гг. XX в. идею о необходимости учреждения многосторонней конвенции о защите иностранных инвестиций, разработку специальных инвестиционных национальных законодательств, созданием национальных и международных страховых агентств. Дополнительные усилия были сделаны на экономическом уровне путем усовершенствования инвестиционных положений, норм и правил в надежде, что вероятность конфликта между государством и инвестором будет уменьшена. Но эти идеи не обернулись должной удачей, многие инвесторы были разочарованы в размещении своих капиталов и передовых технологий в развивающихся странах, которые в них остро нуждались в целях своего экономического развития.
Вышеизложенное стало причиной обращения разного рода участников международных отношений, включая Генеральную Ассамблею ООН и ЭКОСОС, к Всемирному банку в начале 60-х гг. прошлого века учредить соответствующий институт урегулирования споров, направленный на усиление потоков капитала. Этот будущий орган должен был обеспечить баланс между интересами инвестора и принимающего государства и на этой основе поощрять иностранные инвестиции для совершения прорыва в социально-экономическом развитии вчерашних колониальных стран.
Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и национальными физическими и юридическими лицами 1968 г. вскоре стала первым универсальным, постепенно общепризнаваемым международно-правовым актом в этой сфере. Но позиции стран третьего мира, сформулированные на форумах ООН в виде резолюций в силу преобладающего большинства развивающихся стран на Генеральной Ассамблее, так и не были приняты западными странами - экспортерами капитала. Наоборот, в ходе широкомасштабного заключения с развивающимися государствами двусторонних инвестиционных договоров, странам - экспортерам капитала удалось в целом юридически закрепить в них западные стандарты режима иностранных инвестиций, в том числе в сфере урегулирования инвестиционных споров. Примечательно, что формы и методы решения инвестиционных споров в соответствии с нормами обычного международного права были специально закреплены в двусторонних инвестиционных договорах. Положения ДИД закрепили приоритет международно-правовых методов регулирования инвестиционных споров.
Принципиальную роль в международно-договорном закреплении наднациональных форм урегулирования инвестиционных споров, по мнению автора этих строк, призван сыграть Договор к Энергетической Хартии. Наиболее мощным средством обеспечения инвестиционного режима ДЭХ является, по мнению специалистов, инвестиционный арбитраж в соответствии со ст. 26 как один из вариантов, предоставляемых только инвестору [487]. Причем инвестору нет необходимости предварительно согласовывать механизм арбитражного разбирательства. Инвесторы могут, следовательно, вчинять иск всем государствам - членам ДЭХ за нарушение обязательств по ч. III ДЭХ. Не будет преувеличением сказать, ДЭХ является, как будет показано ниже, беспрецедентным первым многосторонним договором, установившим прямой арбитраж между инвестором и государством, что был предметом споров, как говорилось выше, на протяжении многих лет.
Как показывает вышеизложенное, международное право, касающееся иностранных инвестиционных споров, пережило диаметрально противоположные перемены под влиянием кардинального изменения инвестиционной политики. Отрицательное отношение к иностранным инвестициям в 70-e гг. прошлого века привело к принятию в отношении их мер в национальном законодательстве. В противовес этому экспортеры капитала настаивали на нормах международного обычного права и включали их в двусторонние договоры о защите инвестиций. В конечном итоге преобладающей тенденцией в последней четверти ХХ в. стало свободное, беспрепятственное движение капиталов по всему миру. В результате победило договорное закрепление международно-правовых методов регулирования инвестиционных споров.
Доктринальной основой транснационального арбитража автор этих строк считает идею о взаимовлиянии и взаимодействии национального и международного права, этих двух самостоятельных и постоянно взаимодействующих правовых систем. Этот сложный, во многом противоречивый процесс становится мощным фактором правового обеспечения мироустройства в условиях глобализации. Теперь международное право еще более тесно смыкается с внутригосударственным правом, а его структуризация в значительной мере зависит от общего в системах национального права разных стран. Сфера международно-правового регулирования расширяется за счет объектов национального регулирования. Причем этот процесс происходит не столько путем их изъятия, сколько совместного регулирования, следовательно, международное право выступает как гарант и как общий правовой стандарт для национальных правовых систем.
Международное инвестиционное право опирается на основополагающий неолиберaльный экономический порядок, обеспечивающий свободное, беспрепятственное движение капиталов, товаров и услуг по всему миру в соответствии с уставами, другими учредительными документами универсальных международных организаций (ВТО, ИKСИД, ДЭХ и др.) [488], что предполагает повышение роли международных методов регулирования экономических споров. Один из главных факторов усиления этой тенденции объясняется активным вовлечением современных государств в процессы мировой экономики. Это в первую очередь касается развивающихся стран и стран с так называемой переходной экономикой, хотя и индустриальный Запад также не остается в стороне.
Вопрос о международно-правовой защите иностранной собственности, в первую очередь в сфере разрешения инвестиционных споров, оставался, как говорилось выше особо, ареной ожесточенных дискуссий между развивающимися и развитыми государствами в течение почти всего ХХ в. B соответствии с доктриной Кальво развивающиеся страны во главу угла политики в отношении иностранных инвестиций ставили так называемый национальный стандарт, который признавал только внутригосударственные формы и методы регулирования иностранных инвестиций. Страны Латинской Америки, а впоследствии Азии и Африки в своем конституционном праве, а также в договорной и дипломатической практике справедливо ответили на применявшуюся тогда так называемую дипломатию канонерок тем, что настаивали на принципах, провозглашенных Кальво: никакого иностранного арбитража над актами суверенных правительств. Таким образом, доктрина Кальво предусматривала исключительную юрисдикцию национальных судов при рассмотрении инвестиционных споров.
Споры вокруг формирования международно-правового механизма арбитражно-судебной защиты инвестиций обусловлены различными доктринами, подходами: "открытая" политика в отношении прямых иностранных инвестиций и "регулируемые" режимы. Первый подход основан и направлен на прогрессивную либерализацию национального контроля над вопросами прибытия в страну, обустройства и последующих операций прямых иностранных инвестиций. Второй подход объясняется определенным скептицизмом в отношении эффективности политики свободного рынка и поддержкой в той или иной мере регулирующего вмешательства государства при привлечении прямых иностранных инвестиций. Думается, здесь необходима сбалансированная государственная политика, основанная на взаимовыгодном сочетании интересов государства-рецепиента и иностранного инвестора.
Ожесточенная дискуссия, развернувшаяся в 70-e гг. ХХ в. по инициативе развивающихся стран вокруг зарубежных капиталов, стала вызовом традиционным западным концепциям арбитражно-правовой защиты инвестиций в рамках международного права, главным образом в виде важнейших резолюций ООН. Они призывали к отказу от международного арбитража в качестве механизма урегулирования инвестиционных споров в пользу исключительной юрисдикции национальных судов (доктрина Кальво).
Эти острые дискуссии ставили вопрос об иностранных инвестициях исключительно в плоскости конфликта между национальным суверенитетом и международно-правовым регулированием - с одной стороны, и заинтересованностью экономически развитых стран в защите своих зарубежных компаний - с другой. С этой точки зрения больший объем регулирования нормами международного права представлялся как бы выражением национального суверенитета, что было хорошо для принимающего государства, в то время как больший объем защиты отвечал исключительно интересам государства, откуда происходили инвестиции [489]. В настоящее время появилась целая теория делокализации арбитража или, иначе говоря, его "международности", т.е. отнесения арбитража к явлениям наднациональным, обособленным от правовых норм и контроля со стороны государства, в котором он находится. Фактически это означает, что государства разрешают осуществлять иностранным субъектами на своей территории арбитражное разбирательство, причем полностью огражденное от какого-либо вмешательства со стороны национальных органов, осуществляющих правосудие.
Данная теория не получила пока всеобщего распространения, поскольку имеется достаточное количество государств, не участвующих в современных международных конвенциях либо законодательство которых не приспособлено к потребностям международного оборота или в которых охраняются традиции.
Особо следует рассмотреть проблемы судебно-арбитражного иммунитета государства.
Активное международное инвестиционное сотрудничество, вовлекая государства в международные арбитражные процедуры, все более актуализирует проблемы государственного иммунитета. Государственный иммунитет является своеобразным проявлением суверенитета государства. Иммунитет государства означает изъятие или освобождение его от юрисдикции другого государства. Понятие "юрисдикция", связанное с проблемой иммунитета иностранного государства, в основном разрабатывалось в странах общего права. В странах континентального права проблемы, которые исследуются при определении понятия "юрисдикция", рассматриваются при определении понятия "суверенитет".
Тем более что в западной специальной арбитражной литературе часто используется выражение "судебная интервенция". Хотя следует признать, что слово "интервенция" здесь применяется не в прямом, а в опосредованном смысле. Арбитраж является процессуальным механизмом, основанным на автономной воле сторон и признаваемым законом как альтернативное средство разрешения споров экономического характера. Соответственно роль суда заключается в содействии арбитражному суду добиться справедливого разбирательства.
С юридической точки зрения иммунитет государства можно определить двояко. Во-первых, это право иностранного государства не подчиняться юрисдикции другого государства, т.е. право на неприменение к нему каких-либо принудительных мер со стороны судебных, административных и иных органов другого государства. Во-вторых, это отказ государства от своей территориальной юрисдикции относительно действий и собственности иностранного государства, т.е. отказ от применения каких-либо принудительных мер со стороны своих судебных, административных и иных органов.
Российская правовая доктрина и судебно-арбитражная практика выделяют три вида иммунитета государства: 1) судебный иммунитет (неподсудность иностранного государства судам другого государства); 2) иммунитет от предварительного обеспечения иска; 3) иммунитет от принудительного исполнения судебного решения. Совокупность всех этих трех видов иммунитета называется юрисдикционным иммунитетом государства.
Российское законодательство, постепенно меняя свою позицию, в последние годы начало склоняться от абсолютного иммунитета к функциональному иммунитету. Об этом, в частности, свидетельствует п. 1 ст. 251 Арбитражного процессуального кодекса РФ 2002 г. Он исходит из того, что, если иностранное государство выступает в качестве носителя власти, оно пользуется судебным иммунитетом и иммунитетом от предварительных обеспечительных мер. Если же иностранное государство не выступает в данном качестве, т.е. осуществляет частноправовую деятельность, названные виды иммунитета ему не предоставляются.
В общем, иммунитеты иностранного государства при инвестировании признаются, если последнее осуществляется ради суверенной (публичной), но не предпринимательской деятельности иностранного государства на территории России; в том случае если иностранное государство обратилось в российский суд с коммерческим иском, ответчик вправе предъявить иностранному истцу встречные требования; международная межправительственная организация, а также международное юридическое лицо вправе ссылаться на международный иммунитет лишь в сфере осуществления своих уставных функций. Ее иммунитеты носят функциональный (ограниченный), но не суверенный (абсолютный) характер. Следовательно, иммунитет не распространяли на коммерческую деятельность международной организации, не предусмотренную ее уставом.
Достаточно развернутая практика в области применения международных иммунитетов свидетельствует о том, что разработка национального законодательства в этой сфере не только актуальна, но и может получить поддержку в виде судебных прецедентов, сложившихся в Российской Федерации в настоящее время.
В исследуемой теме принципиальное значение имеет международный коммерческий арбитраж как традиционный юрисдикционный механизм, используемый для защиты прав иностранных инвесторов.
Иностранные инвесторы всегда отдавали преимущество независимому международному арбитражу как предпочтительному, нежели национальному суду, способу обеспечения беспристрастного правосудия. Однако международные третейские суды не обладают автоматической юрисдикцией по урегулированию споров между государством как суверенным субъектом международного права, с одной стороны, и частным иностранным физическим или юридическим лицом - с другой.
Тут в дело вступает достаточно сложный международно-арбитражный механизм, которому и посвящена данная глава книги.
Урегулирование публично-правовых экономических споров относится к ведению международного экономического процессуального права (международного экономического процесса), или сокращенно МЭПП, являющегося комплексом международно-правовых норм, обеспечивающих разрешение международных экономических споров между государством и частноправовым хозяйствующим субъектом иностранного происхождения.
В доктринальном плане международное экономическое процессуальное право не является подотраслью международного экономического права, а является подотраслью общего международного публичного процессуального права. По справедливому мнению профессора Г.М. Вельяминова, по отношению к МЭП с условно-иллюстративной точки зрения может быть уподоблено некой аналогии гражданско-процессуального права применительно к гражданскому праву, если сравнивать с внутринациональной правовой систематикой [490].
Бурное развитие в условиях глобализации международной нормативно-правовой системы, на которой зиждется международное экономическое право, позволяет также обозначить его процессуальный сегмент, т.е. процессуальное составляющее. Хотя действительно следует признавать, что в отношении институциональности и нормативной силе процессуальных норм международное экономическое процессуальное право находится на стадии становления [491].
Г.М. Вельяминов обозначает МЭПП как совокупность норм и правил, процедур, направленных на урегулирование международных экономических споров межгосударственного характера, а также по разрешению международных экономических споров между частными лицами разных государств. Субъектами МЭПП являются субъекты международного экономического публичного права, в том числе соответствующие судебно-арбитражные учреждения, а его источниками - те же, что и в международном публичном праве, включая принципы и нормы общего международного публичного процессуального права.
Международное экономическое процессуальное право регламентирует отношения в соответствии со следующими процессуальными нормами:
1) общие средства и методы урегулирования экономических споров, которые применимы в международном публичном процессуальном праве;
2) средства и методы урегулирования межгосударственных споров отраслевого характера;
3) методы и средства урегулирования межгосударственных экономических споров на региональном уровне;
4) нормы международно-правового обеспечения урегулирования международных частноправовых споров [492].
Вот как образно трактует мир арбитража один из западных специалистов. Сотни тысяч международных контрактов рассматриваются на основе этих фундаментальных принципов, которые варьируются в той или иной степени в каждом конкретном деле. Однако первооткрыватели отправились на поиски новых просторов международного арбитража за пределами основополагающих принципов. Они уже высадились на нескольких "островах" и начертили "карты", обозначающие огромный континент, лежащий еще дальше. Новый мир арбитража - это мир, в котором истец не обязательно должен иметь контрактные отношения с ответчиком и где они не могут поменяться ролями: ответчик не только не может стать инициатором арбитражного рассмотрения, но и не всегда может выдвинуть контрпретензию. Первым открытым "островом" стало обсуждаемое ниже дело СПП против Республики Египет (Оазис Пирамид), когда истец-инвестор успешно начал арбитражную процедуру ИКСИД на основе одностороннего обязательства, содержащегося в законе о развитии инвестиций.
Далее он продолжает: "карты", предполагающие появление огромного нового континента, следует искать в других подобных инвестиционных законах, а также в ДИД. Хотя ряд экспертов-правоведов предсказывали много лет назад, что такие документы окажутся надежным средством, некоторые из них на деле носят предварительный характер и являются туманными, страдая явными ограничениями по сфере распространения, а также вызывая сомнения относительно их толкования. Однако в 1993 и 1994 гг. была завершена разработка двух многосторонних договором: НАФТА и ДЭХ, которые являются конкретными по содержанию и огромными по сфере охвата. Они могут открыть новую эру в разработке, толковании и применении не только других подобных договоров, но и национальных законов и ДИД [493].
Этот новый подход к урегулированию международных споров дает надежду на то, что в каждом отдельном случае юридические права могут быть обоснованы непосредственно потерпевшей стороной. По своему характеру такой подход отличается от методов рассмотрения совокупных претензий, выдвигаемых правительствами от имени своих национальных лиц в такие уже созданные публичные органы, как ВТО. Таким образом, начинается заполнение огромного пробела в непрерывно развивающихся структурах международного правового процесса.
В настоящее время под арбитражным (третейским) разбирательством подразумевается рассмотрение спора негосударственным судом, созданным обоюдной волей сторон для разрешения возникшего между ними спора посредством вынесения решения, обладающего такой же юридической силой, что и решение государственного суда. В юридической теории и практике рассмотрение споров международными третейскими судами принято называть коммерческим арбитражем (международным коммерческим арбитражем), хотя, по сути, данные термины являются синонимами [494].
В системе международных экономических отношений зачастую национально-правовых методов для разрешения возникших хозяйственных споров бывает недостаточно. В отличие от внутренних рынков функционирование международных происходит в глобализированном неустойчивом правовом пространстве.
Арбитраж изымает спор, возникший между ними, по вопросам толкования и исполнения договора, из компетенции национальных судов общей и специальной юрисдикции. Спор рассматривается независимыми арбитрами, избранными сторонами на основании их профессиональных качеств в целях вынесения окончательного и обязательного для сторон решения.
Международный коммерческий арбитраж является основным способом разрешения споров, возникающих в области международного торгового оборота товаров, капиталов и услуг. Термин "международный коммерческий арбитраж" используется, во-первых, для обозначения в целом механизма рассмотрения коммерческих споров; во-вторых, для обозначения органа (организации), созданного для рассмотрения таких споров; в-третьих, для обозначения конкретного состава арбитров (либо единоличного арбитра), рассматривающего конкретный спор. В последних двух случаях часто используют дополнительный термин "арбитражный (третейский) суд" [495].
Опыт показывает, что наблюдается не только регламентация коммерческого арбитража на международном уровне, но и принятие внутренних законодательных актов по данному вопросу, что имеет особое значение хотя бы потому, что именно национальное законодательство определяет значение и эффективность арбитражного решения. Многие государства, играющие важную роль в международном коммерческом обороте, такие как Франция, Бельгия, Великобритания, Голландия и Швейцария, приняли весьма современное арбитражное законодательство, учитывающее специфику международного коммерческого арбитража. В частности, на территории данных государств международное арбитражное разбирательство осуществляется на условиях максимально возможной автономии воль сторон при ограничении вмешательства государственных судов в арбитражный процесс, за исключением разве что оказания помощи в его правильном проведении. Современный международный коммерческий арбитраж действует в трех формах:
а) постоянно действующих арбитражных судов, обычно создаваемых различного рода коммерческими и профессиональными организациями, которые действуют в соответствии с регламентами, принятыми вышеназванными организациями;
б) арбитражных судов ad hoc, создаваемых сторонами для разрешения конкретного спора, которые действуют в соответствии с правилами, установленными самими сторонами;
в) администрируемых арбитражных судов, занимающих среднее положение между постоянно действующими судами и судами ad hoc. Принцип их функционирования основан на том, что определенные коммерческие учреждения либо постоянно действующие арбитражные суды на указанных в специальных регламентах условиях осуществляют администрирование деятельности суда ad hoc.
В случае если иностранный инвестор оказался в ситуации, когда существенно нарушены его законные права и встал вопрос об инициации юридических процедур против правительства или его органов, государство в силу своего суверенитета оказывается заведомо в более выгодном положении. При отсутствии специального международного соглашения единственным средством защиты нарушенных в принимающем государстве интересов инвестора на международном уровне является дипломатическая защита. Более того, международное право рекомендует иностранному инвестору исчерпать все имеющиеся национальные средства урегулирования возникшего спора, прежде чем обратиться за дипломатической защитой. Следовательно, орган, куда он обращается с заявлением против принимающего инвестиции государства, по крайней мере, на первоначальном этапе, является судебным органом данного государства. Последний связан, как говорится, по рукам и ногам законодательством этого суверенного государства, и, стало быть, существует реальная опасность, что оно при крайней нужде может пересмотреть в свою пользу соответствующие законодательные акты.
По этой причине иностранные инвесторы не до конца доверяют судам государства-реципиента и подозревают их в том, что они не в состоянии противостоять давлению властных структур и персоналий, а то и просто заранее предубеждены на счет их способности рассмотреть дело беспристрастно и справедливо. В дополнение ко всему национальные суды откладывают до бесконечности рассмотрение конфликта по сути и вынесение окончательного решения, что лишает инвестора возможности обращаться в наднациональные органы урегулирования спора [496].
В свете этого становится понятным, что иностранный инвестор жаждет переноса решения спора в соответствующий орган, который находится за пределами принимающего капитал государства. Но, однако, если даже конфликтующие стороны согласны передать спор в зарубежной орган, международное право сохраняет за государством-реципиентом очевидное преимущество перед иностранными инвестором в связи с доктриной иммунитета государства. Согласно этой доктрине, которая сегодня принята большинством государств, национальные суды не могут выдвигать иск против собственного государства, за исключением случаев, когда оно занимается чистой коммерческой деятельностью. Суверенитет имеет особую силу при добыче полезных ископаемых, на которые распространяется в соответствии с известными резолюциями ООН полный национальный суверенитет. Иммунитет охраняет принимающее государство от иностранных судов.
Эти проблемы на пути решения споров между государством-реципиентом и иностранным частным инвестором путем вмешательства национального суда настоятельно диктуют необходимость в международном арбитражном механизме. Решение международных инвестиционных споров арбитражем имеет явные преимущества перед юрисдикцией государственных судов. Арбитраж есть быстрый и эффективный механизм, благодаря ему стороны освобождаются от запутанных правил, норм и процедур, которые присущи государственным судам. Самое главное, стороны могут договориться насчет применимого права, которое поможет разрешению конфликта. Преимущество арбитража является совершенно очевидным при разрешении коммерческих споров, в том числе и в сфере иностранных инвестиций. Назначение экспертного арбитра в этой особой области дает возможность сторонам сэкономить несоразмерно больше времени и денег, чем в ходе судебных разбирательств, скажем, с приглашением профессиональных экспертов для оценки сложившейся ситуации.
Эти аспекты международного арбитража нашли дальнейшее развитие в прошедшее десятилетие, когда институт арбитража приобрел ведущую роль в урегулировании транснациональных экономических споров. Использование механизма международного арбитража первоначально нашло широкое распространение среди частных компаний, но в последние годы увеличилось количество инвестиционных споров, которые суверенные государства согласились решать именно подобным путем.
Когда государство-реципиент и иностранный инвестор согласны передать спор в такого рода арбитраж, они имеют право выбрать арбитраж ad hoc или институциональный арбитраж. В первом случае стороны решают, каким образом выбрать арбитраж, где состоится само рассмотрение, какое применимое право будет использовано арбитрами, какие процессуальные правила будут ими приниматься и т.д. При арбитраже ad hoc стороны имеют возможность контролировать все аспекты процесса, и арбитражный процесс протекает в специфических рамках. Большой недостаток этой системы заключается в том, что стороны не обладают необходимым объемом профессиональных и юридических знаний для детализации комплекса правил, которые могут регламентировать весь круг аспектов арбитражного процесса.
Преимущество институционального арбитража состоит еще в том, что он использует современный кодекс правил для организации арбитражных процедур, а также регулирует порядок решения споров как на уровне процессуального, так и применимого права. Арбитражные институты способствуют сторонам вести процесс на основе представленных ими документов, назначения заменяемых арбитров, ведения протокола арбитражных слушаний и наблюдения за ним.
Хотя институциональный арбитраж сегодня является преобладающим способом урегулирования инвестиционных споров, существенную роль продолжает играть до сих пор арбитраж ad hoc, особенно если в них вовлечены государства. Правительства многих государств неохотно передают свой спор в иностранный арбитраж, и это нежелание возрастает, если речь идет об арбитражных институтах частного происхождения, каковыми, например, являются Международная палата коммерции, Американская арбитражная ассоциация. Даже Постоянный арбитражный суд, который является публичным учреждением, теряет свою привлекательность, когда дело касается спора между государством и частной компаний, туда обращается небольшое количество развивающихся стран.
Одним из важных достижений в развитии международного арбитража в целом, в сфере иностранных инвестиций в частности стало принятие в 1976 г. Арбитражного регламента международного комитета ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Эти правила не приняты специально только для ad hoc или институционального арбитража, они равно годятся для использования арбитража извне по усмотрению государства и инвестора. Регламент ЮНСИТРАЛ нашел широкую поддержку в мировом сообществе, и он адаптирован ведущими арбитражными экспертами по всему миру. Эти правила привлекли особое внимание в 1981 г. участников Алжирского соглашения между США и Ираном. Эти два государства договорились рассматривать споры между собой, а также споры между гражданами одного из них и государством путем создания особого Трибунала (арбитражного суда ad hoc), действующего на основе Регламента ЮНСИТРАЛ. Последний, как и два других основных арбитражных регламента (Арбитражный регламент Экономической Комиссии ООН для Европы 1966 г., Правила международного коммерческого арбитража Экономической комиссии для Азии и Дальнего Востока 1966 г.), носят факультативный характер и применяются только, если стороны закрепили один из них в самом соглашении.
Но, несмотря на существенный прогресс, который был достигнут в сфере утверждения международно-правового механизма регулирования инвестиционных споров, до сих пор некоторые развивающиеся страны отказываются решать возникшие с иностранным инвестором споры транснациональными средствами. Эти государства придерживаются мнения, что нормы международного права, которым руководствуются заграничные арбитражи, направлены против них и эти трибуналы усугубляют лишь ущерб, нанесенный им иностранным инвестором, действуя под маской справедливости. Эта политика нашла сначала осуществление в Латинской Америке в соответствии с доктриной Кальво, в соответствии с которой любой конфликт между государством и инвестором должен быть разрешен исключительно национальными судами принимающего инвестиции государства в соответствии с муниципальным (гражданским) правом. Государству инвестора не позволено вмешиваться в спор и покровительствовать своему инвестору дипломатическим путем. Главное положение этой доктрины, которое было включено в двусторонние соглашения между странами Латинской Америки и иностранными инвесторами, основывается на полном признании самой возможности применения международного права в этой сфере.
Даже когда принимающее государство и инвестор договорились решить спор путем обращения в международный арбитраж, несколько существенных преград возникает на этом пути. Международный арбитражный процесс проистекает на территории третьего государства, и во многих случаях разбирательство происходит в соответствии с юрисдикцией судов этого государства. Сторона, желающая получить нормальный ход разбирательства, стремится выдвигать множество процессуальных замечаний, которые требуют длительного времени для их удовлетворения. Эта потенциальная возможность вмешательства со стороны национальных судов в стране деятельности ad hoc может отбить веру в беспристрастность международной процедуры. Поэтому сторона может отказаться участвовать в учреждении арбитражного суда или от некоторых процессуальных действий, сводящих на нет такую возможность. Когда вынесено арбитражное решение, проигравшая сторона может занять позицию, что разбирательство велось в нарушение применимого права или просто вынесено несправедливое решение и т.д.
Обязательства по урегулированию споров в арбитражном порядке между иностранным инвестором и принимающим инвестиции государством обычно содержатся в отдельном положении соглашения, в котором устанавливается, какие споры вправе рассматривать арбитраж, в каком порядке должен формироваться состав арбитража.
Определение и применение надлежащего права для справедливого урегулирования инвестиционного спора с участием государства осложняется в силу его суверенитета. Кроме того, осложняет эти процедуры и принцип автономии воли сторон. Проблема исполнения существенно может быть облегчена с расширением круга государств - участников Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. Хотя следует особо отметить, что до сих пор данная Конвенция содержит существенные исключения, затрудняющие исполнение арбитражных решений.
В положениях ДИД о формах и методах разрешения инвестиционных споров не определяются рамки арбитражного процесса.
Принимающее государство не подчиняется иностранному процессуальному праву, а также контролю через суды иностранного государства. Другая правовая ситуация возникает, когда государство дает согласие на применение иностранного процессуального права, т.е. подчиняется не только требованию арбитража, но и всем решениям национальных судов.
Процессуальный механизм международного арбитражного разбирательства определяется в соответствии с достигнутым регламентом.
В сфере иностранных инвестиций определение применимого материального права достигается одной из трех юридических процедур: 1) через коллизионные нормы ДИД; 2) нормой национального законодательства; 3) путем указанного в самом соглашении применимого права.
Вполне вероятна ситуация, когда первые два варианта не могут быть использованы просто по причине их отсутствия. В таких случаях применимое материальное право может быть определено решением международного арбитража или суда участвующего в споре государства.
В соответствии с правопорядком государства-реципиента применимое право может быть определено через общие коллизионные нормы в случаях:
- если национальная норма носит императивный характер;
- если отсутствует ДИД между принимающим государством и государством инвестора;
- если действующий ДИД не установил применимое право.
В этой связи п. 3 ст. 1186 Гражданского кодекса РФ недвусмысленен: "Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, надлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается".
Стороны инвестиционного контракта на основе принципа автономии воли могут определить применимое право в специальном соглашении о выборе правопорядка.
Статья 1210 Гражданского кодекса РФ предусматривает: "Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору" (п. 1).
Определение применимого материального права относится также к усмотрению самих арбитров. Распространению данного правила способствует ст. 33 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ: "При отсутствии указания сторон арбитражный суд применяет право, определенное коллизионными нормами, которые он считает применимыми".
Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами (п. 1. ст. 42) также говорит о том, что арбитраж при отсутствии выбора сторон будет применять национальное право принимающего государства и международное право. Кстати, такой же позиции придерживается Арбитражный регламент Международного коммерческого арбитражного суда Международной торговой палаты.
Говоря об особенностях коллизионных норм, определяющих применимое право при урегулировании инвестиционных споров, следует остановиться на положениях ДИД.
Двусторонние инвестиционные договоры предусматривают соответствующие положения только в случае возникновения инвестиционного спора и при условии его регулирования в международном арбитраже. Такие нормы предусмотрены в ДИД России с Бельгией и Люксембургом, Испанией, Италией, Китаем. В частности, в последнем ДИД утверждается, что арбитражный суд принимает решения в соответствии с положениями настоящего Соглашения и общепризнанными принципами международного права (ст. 8).
Подобная юридическая техника, по мнению С.И. Крупко, может привести к тому, что арбитраж будет разрешать спор на основании права иного, чем право, которым стороны руководствовались до возникновения спора, и чем право, которое применял национальный суд принимающего государства. Получается, что применимое право в исследуемой сфере не всегда тождественно праву, применимому к спорам. Это лишает стороны возможности прогнозировать исход спора, что усугубляет проблему нестабильности инвестиционных правоотношений между государством и иностранным инвестором [497].
Юридическая самостоятельность и автономность - важнейшие атрибуты арбитражного соглашения (оговорки). Стало быть, действительность арбитражного соглашения не зависит от действительности того контракта, в связи с которым оно было заключено. Арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна рассматриваться как соглашение сторон, не зависящее от других условий договора. Даже в случае принятия третейским судом решения о ничтожности договора арбитражная оговорка продолжает действовать. С этим связано действие принципа (или доктрины) так называемой компетенции компетенции, согласно которому вопрос о компетенции должен решаться самим арбитражем, а не государственным судом. Название общепринятого принципа "доктрина компетенс-компетенс" в нашей литературе (предлагалось перевести как "компетенция по поводу компетенции" [498].
Таким образом, арбитражное соглашение - это самостоятельное соглашение со своим собственным предметом. По своему содержанию оно не связано с другими условиями контракта. Автономность арбитражной оговорки признана и в Типовом законе ЮНСИТРАЛ, и в национальном законодательстве.
Признание автономности арбитражной оговорки приводит к выводу о необходимости самостоятельного определения права, подлежащего применению именно к этой оговорке (или вообще к арбитражному соглашению). Согласно российскому Закону 1993 г. недействительность арбитражного соглашения может быть определена по закону, которому стороны его подчинили (т.е. в этом случае действует принцип автономии воли сторон), а при отсутствии такого указания - по закону страны, где решение было вынесено. Положение об автономности при рассмотрении споров приобретает решающее значение.
Завершающим этапом разрешения инвестиционного спора является исполнение вынесенного решения. Но особенности правоотношений между государством-реципиентом и иностранным инвестором в силу особого положения первого создают дополнительные проблемы при исполнении решений. Иногда проигравшая сторона может отказаться признавать решение, а выигравшей стороне ничего не остается, как пытаться выполнить арбитражное решение в разных странах в соответствии с правилами, закрепленными законами тех стран, в которых исполняются решения иностранных арбитражных судов.
Анализ положений Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. и Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. показывает, что компетентный государственный орган страны, в которой испрашивается исполнение иностранного арбитражного решения, не может пересмотреть его по существу.
В Гражданском процессуальном кодексе РФ 2002 г. и в Арбитражном процессуальном кодексе РФ 2002 г. содержатся подробные положения о признании и исполнении решений иностранных третейских судов (арбитражей). Согласно п. 5 ст. 13 Гражданского процессуального кодекса РФ признание и исполнение на территории Российской Федерации решений иностранных третейских судов (аpбитpaжей) определяются международными договорами Российской Федерации и самим Кодексом. Что же касается Арбитражного процессуального кодекса РФ, то основное правило по этому вопросу содержится в ст. 16, 32 и 241.
К компетенции государственных арбитражных судов в России отнесено рассмотрение дел о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений по спорам, возникающим при осуществлении предпринимательской и экономической деятельности.
Иностранные арбитражные решения признаются и приводятся в исполнение в России, если это предусмотрено: a) международным договором Российской Федерации; б) федеральным законом. Эти же суды рассматривают вопросы о выдаче исполнительных листов по решениям международного коммерческого арбитража, находящегося на территории России.
Судебно-арбитражные решения по инвестиционному спору должны исполняться на основании национального государства, на территории которого и спрашивается исполнение решения.
В соответствии с ДИД государства-участники берут обязательства о публично-правовой гарантии его исполнения со стороны государства-реципиента. Например, в двусторонних соглашениях России с Бельгией и Люксембургом, Испанией, Норвегией, Турцией предусматривается, что принимающее государство будет исполнять решение в соответствии со своим национальным законодательством.
В ДИД России со Швейцарией подобная процедура будет производиться только в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 г.
Многие ДИД предусматривают, что решения арбитров являются окончательными и обязательными для участников инвестиционного спора.
Особый интерес представляет оговорка об исполнении решения в ДИД между Россией и США. Там подробно отмечается, что:
- местом проведения любого арбитража, проводимого согласно соглашению, должно быть государство, которое является стороной Нью-Йоркской конвенции;
- каждое государство обязуется выполнять без задержки любое решение, принятое в результате арбитража, приведенное в соответствие со ст. VI договора. Причем каждое государство обязано обеспечить на своей территории исполнение такого арбитражного решения.
| Предыдущая |