И.З. Фархутдинов
Международное инвестиционное право и процесс
Учебник. - М.: "Проспект", 2010.
| Предыдущая |
Глава 5. Понятийный аппарат в сфере иностранных инвестиций
5.1. Иностранные инвестиции
5.1.6. Международно-правовые стандарты понятия «иностранные инвестиции»
Теория и практика международного инвестиционного права не дает однозначного ответа исследуемой дефиниции: что собой представляют иностранные инвестиции, потому как международный характер инвестиций обусловливается заложенными в договоре целями и задачами договаривающихся сторон. Можно согласиться в этой связи с тем, что иностранными инвестициями выражают такие, которые влекут за собой международное движение капиталов, что отражается в платежном балансе. В большинстве случаев трансграничное движение капиталов - это движение, которое связано с пересечением границ. Такой простой критерий на этот счет содержат документы ОЭСР и ЕС.
Подход, который содержится в документах ОЭСР и ЕС, предельно ясен. Под инвестициями понимается движение капитала, т.е. источник финансирования в целях свободного устройства физических лиц и предприятий. Таким образом, прямые инвестиции как более мобильные в рамках среднесрочной и долгосрочной стратегии поощряются в большей степени, чем другие формы инвестиций, например краткосрочные капиталовложения, которые могут носить спекулятивный характер. Интересы международного сообщества в экономической сфере требуют, чтобы предприниматели и предприятия могли работать в определенном месте, свободно перемещаться и возвращаться в зависимости от рентабельности в среднесрочной и долгосрочной перспективе. Императив перемещения инвестиций превалирует над императивом их гарантирования. При этом мобильность инвестиций не означает неустойчивость, на что указывает требование долговременных связей, неотделимое от понятия "инвестиции" [321].
Но, несмотря на отсутствие в международной теории и практики общепринятого понимания юридического содержания понятия иностранных инвестиций, следует придерживаться, с нашей точки зрения, условий Сеульской конвенции 1985 г., в соответствии с которой составными признаками инвестиций являются три обязательных признака [322].
Во-первых, требуется, чтобы инвестиции выражались во вкладе. Он может быть вложен в денежной или натуральной форме, в последнем случае речь может пойти как о материальных, так и о нематериальных благах. Однозначно, что взнос в виде предоставления услуг никоим образом не может считаться вкладом.
Во-вторых, требуется, чтобы инвестиции носили характер среднесрочных и долгосрочных операций, т.е. речь идет о вложении на продолжительное время. Любые финансовые спекулятивные операции, рассчитанные на быстрое удовлетворение искомых желаний, не попадают под инвестирование.
В-третьих, требуется, чтобы в ходе осуществления инвестиционной деятельности присутствовал минимальный предпринимательский риск. Это подразумевает, что в результате эксплуатации вклада может наступить как прибыль, так и убыток.
Считается, что на практике могут быть реализованы многие инвестиционные проекты, не попадающие под определение прямых инвестиций, данное Законом 1999 г., не являющиеся портфельными инвестициями (например, строительная деятельность, покупка предприятия, займы российским компаниям, в том числе целевые). В первых редакциях Закона эти виды инвестиций классифицировались как отдельные формы инвестирования, в связи с чем на них распространялось действие Закона. В окончательном тексте важнейшие вопросы, связанные с осуществлением данных и некоторых форм инвестиций, остаются неурегулированными [323].
Прямыми инвестициями являются и вложения в так называемые венчурные предприятия, которые имеют хорошие перспективы в условиях России [324]. Речь идет о небольших предприятиях, которые доводят научные открытия до готовых коммерческих результатов. Но это не исключает значительную долю риска, в том числе и в наукоемких видах производства.
Исходя из мировой практики действующее инвестиционное законодательство относит к понятию "иностранные инвестиции" также особые права, вытекающие из соглашений: право проведения изыскательских работ, право на разработку и добычу полезных ископаемых. Сюда же может быть отнесено, как, например, в двустороннем соглашении России с Казахстаном о поощрении и взаимной защите инвестиций, "право требования по денежным средствам, которые вкладываются для создания экономических ценностей, или услугам, имеющим экономическую ценность, связанным с инвестициями" (ст. 1).
В международном инвестиционном праве выдача лицензий и разрешений первоначально может представлять собой предмет дискреционных полномочий органа данного государства, но если эти права выданы, то они становятся активом, охраняемым инвестиционным соглашением [325].
Среди контрактных прав в сфере иностранных инвестиций особый интерес представляет договор франчайзинга, используемый в последние годы и в России. Под франчайзингом понимаются отношения, в силу которых одно лицо (франчайзер) предоставляет второму лицу (франчайзи) "деловой комплекс", состоящий из охраноспособных (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и др.) и неохраноспособных (деловой опыт и др.) имущественных прав и других субъектов гражданского права (коммерческая информация и др.), для осуществления франчайзи предпринимательской деятельности, аналогичной деятельности франчайзера. В свою очередь, франчайзи обязуется выплачивать франчайзеру вознаграждение и выполнять иные обязательства, установленные договором.
И, наконец, говоря о формах и видах прямых иностранных инвестиций, необходимо отметить интеллектуальную собственность. В условиях продолжающегося развития научно-технического прогресса роль и значение интеллектуальной собственности как чисто экономической категории приобретает все большее значение [326]. Хотя не так давно в нашей стране интеллектуальная собственность как бестелесные активы традиционно не выступала как социально-экономическая ценность в качестве иностранных инвестиций, нуждающаяся в особой международно-правовой защите.
С принятием той или иной концепции правового регулирования связано принятие определения тех или иных ключевых понятий в законе. Если проанализировать состояние современного правового регулирования иностранных инвестиций в зарубежных странах, то можно увидеть, в чем состоит отличие понятия "иностранная инвестиция", определение которому дается в российском законе, от аналогичного понятия в зарубежном законодательстве [327].
В последнее время в зарубежном законодательстве об иностранных инвестициях юридическая категория "иностранная инвестиция" часто связывается с предусматриваемой в законе административно-правовой процедурой допуска иностранного капитала в национальную экономику и применяемой к отношениям между равными по своему статусу субъектами гражданского законодательства. Процедура допуска рассматривается как способ исполнения государством своих административно-правовых функций по управлению иностранными инвестициями, которые, однако, не должны противоречить их международным обязательствам [328].
Таким образом, разнообразие преследуемых целей объясняет наличие множества конвенционных определений понятия инвестиций. Несмотря на это, во всех определениях есть некая общая основа, которая остается неизменной. Любая инвестиция предполагает внесение инвестором вклада, при этом различные рассмотренные договоры подчеркивают, что этот вклад может быть сделан только в форме денежного взноса либо в натуре.
За пределами общего представления об инвестициях преобладают различия в точках зрения. Должна ли операция по инвестированию быть среднесрочной или долгосрочной? Может ли она быть краткосрочной? Документы ОЭСР и ЕС, а также Сеульская конвенция 1985 г. прямо или косвенно требуют, чтобы такая операция была среднесрочной или долгосрочной. Однако многочисленные двусторонние договоры об охране инвестиций на этот счет хранят молчание. Содержащиеся же в них определения указывают на то, что к числу инвестиционных они относят не только среднесрочные и долгосрочные, но и краткосрочные операции. Такое расширение сферы применения нежелательно, так как размывает само понятие инвестиций.
Интерпретация анализируемого базового понятия как отношений, возникших в результате регистрации (допуска) иностранной инвестиции, дает, по мнению известного специалиста Н.Г. Дорониной, возможность обозначить сферу регулируемых отношений, возникающих между государством и иностранным лицом в связи с осуществлением последним инвестиций. Сюда могут быть включены: передача материальных ценностей, имущества, исключительного права на товарный знак, новейшие технологии, изобретения, ноу-хау. Вышеперечисленные объекты могут быть использованы в целях извлечения прибыли и предоставляются на том условии, что их собственник-инвестор сохраняет возможность контролировать использование предоставляемого в качестве иностранной инвестиции имущества [329].
Такого рода широкое определение инвестиций может быть ограничено указанием конкретных действий лица, а также перечня конкретных соглашений, признаваемых инвестициями. Но тут возникают проблемы другого порядка. Во-первых, они связаны с невозможностью охватить все разнообразие отношений, связанных с инвестициями в одном определении. Во-вторых, сужение рассматриваемого определения до перечня конкретных организационно-правовых форм иностранных инвестиций выхолащивает саму суть понятия "иностранные инвестиции". Поэтому, зарубежные специалисты, как уже указывалось выше, идут по пути анализа инвестиционных отношений в каждом конкретном случае. Признание, другими словами, регистрация тех или иных отношений в качестве инвестиций именно в каждом конкретном случае составляет содержание процедуры допуска иностранного капитала. Как раз в этом направлении развивается в настоящее время законодательная практика развитых и развивающихся государств.
Процедура допуска иностранного капитала, на основании которой вложение капитала признается иностранными инвестициями, рассматривается как обычное для рыночных отношений средство государственного регулирования иностранных инвестиций. Примечательно то, что такое общее отношение к системе допуска иностранных инвестиций отражено во многих международно-правовых документах.
Например, Сеульская конвенция об учреждении многостороннего Агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) от 11 октября 1985 г. предусматривает определение иностранных инвестиций как действий, совершаемых с целью осуществления капиталовложений и признаваемых таковыми в соответствии с предусмотренной в самом международном документе или национальном законодательстве процедурой. Следует отметить, что привлекает внимание трактовка данной дефиниции Сеульской конвенцией. Статья 12 выделяет две категории: инвестиции, автоматически подпадающие под гарантии, и инвестиции, которые не покрываются гарантиями. Первая группа подразделяется на два вида: с одной стороны, инвестиции, которые реализуются путем участия в капитале инвестируемого предприятия, и, с другой стороны, инвестиции, реализуемые иначе, чем путем участия в капитале инвестируемого предприятия, однако при условии, что такие инвестиции являются прямыми. Такое разграничение инвестиций соответствует видам инвестиций, которыми оперирует финансовая практика англоязычных стран, где различают инвестиции, реализуемые "по праву справедливости", и инвестиции, реализуемые "вне права справедливости". Подобный подход позволяет наметить другое, появившееся позднее, отличие между так называемыми традиционными формами инвестиций ("покрытые" формы) и новыми формами инвестиций ("непокрытые" формы инвестиций).
Исследуемое нами понятие Сеульская конвенция 1985 г. раскрывает так: "Инвестиции, подпадающие под гарантии, включают акционерное участие, в том числе среднесрочные и долгосрочные займы, предоставленные владельцами акций заинтересованному предприятию или гарантированные ими, а также формы прямых капиталовложений, которые могут быть определены в качестве таковых Советом директоров" (ст. 12).
Таким образом, ст. 12 Сеульской конвенции разделяет инвестиционные операции на две категории: инвестиции, автоматически покрываемые гарантиями, и инвестиции, которые автоматически не покрываются гарантиями. Хотя по решению Административного совета Агентства по гарантиям инвестиций в некоторых случаях отдельным таким инвестициям может предоставляться гарантия. Только инвестиции, автоматически покрываемые гарантией, представляют интерес с точки зрения юридического определения, так как автоматическое предоставление гарантии предполагает предварительное установление общих критериев, позволяющих отличать надлежащие инвестиции от не совсем надлежащих. В связи с этим определение, которое дает Сеульская конвенция 1985 г. инвестициям, автоматически покрываемым гарантией, неизбежно является более узким, чем определение, содержащееся в двусторонних договорах о защите инвестиций.
Во всяком случае независимо от того, идет ли речь об инвестициях, регулируемых по праву справедливости или вне его, составными признаками инвестиций согласно Сеульской конвенции являются три обязательных признака.
Во-первых, необходимо, чтобы инвестиции выражались во вкладе. Без вклада нет инвестиций. Он может быть либо денежным, либо вкладом в натуре; в последнем случае речь может идти как о материальных, так и о нематериальных благах. Однако вклад не может быть взносом в виде предоставления услуг.
Во-вторых, необходимо, чтобы этот взнос был сделан на продолжительное время. Инвестирование - не спекулятивная операция, поэтому инвестор должен сознавать, что удовлетворение, которое он ожидает получить от своей операции, может прийти лишь с течением времени. Поэтому Сеульская конвенция 1985 г. признает инвестициями только среднесрочные и долгосрочные операции. Краткосрочные операции, таким образом, не покрываются гарантиями.
В-третьих, инвестиции имеют место лишь тогда, когда инвестор хотя бы отчасти допускает предпринимательский риск. Другими словами, удовлетворение, которого инвестор ожидает от операции, должно выражаться в некоем результате от эксплуатации вклада, пусть и частичном, хотя таким результатом может быть как прибыль, так и убыток. Этот третий признак является главным, именно он действительно помогает различать конкретные обязательства в зависимости от того, являются они или нет составляющими частями инвестиционных операций.
Определение "иностранные инвестиции", наиболее приближенное к дефиниции, которая используется в международной правовой практике. В отличие от принятого в действующем российском законе краткого определения иностранной инвестиции как материальной ценности в той или иной форме в современном зарубежном законодательстве дается более конкретное понимание понятия "иностранные инвестиции". Ему придается значение правовой категории, включающей в себя определенный комплекс имущественных прав и материальных ценностей, зарегистрированных государством как иностранная инвестиция [330].
| Предыдущая |