В.Т. Батычко
Уголовный процесс
Конспект лекций. Таганрог: ТТИ ЮФУ, 2010.

Предыдущая

Оглавление

Следующая

Лекция 11. Следственные действия

11.3. Краткая характеристика отдельных следственных действий

Осмотр — это следственное действие, направленное на непосредственное восприятие его участниками свойств, состояний, характеристики признаков объектов материального мира в целях:

-  установления места происшествия, изучения его обстановки (в том числе поиск вещественных доказательств);

-  вероятностного выяснения механизма преступления;

-  обнаружения следов преступления, а равно и иных обстоятельств, предположительно связанных с совершением и сокрытием преступлений и имеющих значение для дела.

Нормативная база— ст. 25 Конституции; статьи УПК: 164—170 (предусматривающие общие правила производства следственных действий), 176—178 (регулирующие непосредственно порядок производства осмотра, осмотра трупа), 180 (регулирующая порядок фиксации результатов осмотра), ч. 5 ст. 185 (предусматривающая осмотр задержанных почтово-телеграфных отправлений), 284 и 287 (регулирующие порядок осмотра вещественных доказательств, местности и помещения в судебном следствии), Приложения 4, 5, 21.

В зависимости от такого классификационного признака, как объект осмотра, на основе уголовно-процессуального закона и криминалистики можно выделить следующие виды осмотра: а) места происшествия, местности, помещения; б) жилища (понятие «жилища» см. в п. 10 ст. 5 УПК); в) трупа; г) предметов; д) документа; е) задержанных почтово-телеграфных отправлений; ж) транспортного средства; з) животных.

Изучение материальной обстановки места происшествия, а также иных объектов специалистом или экспертом в ходе лабораторных исследований и судебных экспертиз не является осмотром по смыслу ст. 177 УПК.

К субъектам, которые вправе проводить осмотры, относятся орган дознания, дознаватель (они имеют право проводить осмотр как в порядке производства неотложных, так и обычных следственных действий); следователь, прокурор, суд (если речь идет об осмотре в порядке ст. 284 и 287 УПК).

Осмотр как самостоятельное следственное действие не требует вынесения постановления, санкции или разрешения на его производство. Исключение составляют осмотры в жилище против воли проживающих в нем лиц и задержанных почтово-телеграфных отправлений, которые должны производится только по судебному решению (ч. 5 ст. 177, ч. 2 ст. 185 УПК).

До возбуждения уголовного дела можно производить только осмотр места происшествия (в отличие, например, от осмотра объектов во время выемки или обыска, где он является составной частью этих следственных действий, входит в их содержание и выполняется в рамках процессуальных правил данных действий). Обнаружение предметов и документов с помощью осмотра допустимо при условии, когда перед данным следственным действием одновременно ставится и другая цель — выяснение обстановки. Осмотр документов, предметов, трупа как самостоятельное действие при соблюдении требований ч. 3 ст. 177 УПК до возбуждения уголовного дела возможен только в том случае, если эти предметы, документы, объекты были обнаружены при осмотре места происшествия. Осмотр указанных объектов допустим в ином месте в порядке продолжения следственного действия после перерыва.

Если для осмотра следов преступления и иных обнаруженных при производстве следственного действия предметов требуется продолжительное время или он затруднен на месте, то предметы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписями следователя и понятых на месте осмотра. Изъятию подлежат только те предметы, которые имеют отношение к уголовному делу. При этом в протоколе осмотра по возможности указываются индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов (ч. 3 ст. 177 УПК). В случае если в ходе предварительного расследования выяснится, что некоторый предмет или предметы либо какие-либо следы, изъятые с места осмотра, не имеют значения для данного уголовного дела, то выносится постановление об их исключении из перечня вещественных доказательств, а сами они либо уничтожаются, либо при необходимости возвращаются владельцам.

Следует отметить, что осмотр места происшествия, а также осмотр предметов и следов, обнаруженных при этом, нужно производить до возбуждения уголовного дела в случаях, не терпящих отлагательства. Они определяются степенью опасности утраты следов преступления под воздействием определенных лиц или природных явлений и отсутствием возможности обеспечить их сохранность в неизменном виде путем ограничения доступа к месту происшествия граждан, животных, транспортных средств. Безотлагательность осмотра места происшествия может вызываться потребностью немедленного получения информации для установления лица, совершившего преступление. Место происшествия не ограничивается только обстановкой совершения преступного деяния, им можно признать место сокрытия похищенного, обнаружения трупа, орудий преступления и др.

Следует учесть, что основаниями для осмотра места происшествия являются сведения, поступившие от законного источника информации, т.е. к началу проверочных действий должен быть повод (ч. 1 ст. 140 УПК). Отложить осмотр на определенное время возможно только после прибытия на место происшествия либо после обнаружения объектов, подлежащих осмотру. Закон не препятствует проведению осмотра в любое время суток в случаях, не терпящих отлагательства.

Целями осмотра в соответствии со ст. 176 УПК являются «обнаружение следов преступления и выяснение других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела», к ним можно отнести: выявление обстановки происшествия или обстановки на ином объекте, получение образцов для сравнительного исследования (например, образцов почвы), обнаружение орудий преступления или следов от их применения на участках местности, в районе которых было совершено преступление. Эти обстоятельства не входят в рамки четкого перечня, но в какой-то степени их можно отнести к перечисленным в ст. 73 УПК (обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу) и ст. 421 и 434 УПК (обстоятельства, подлежащие доказыванию при производстве по уголовным делам несовершеннолетних и о применении принудительных мер медицинского характера).

Основанием для производства осмотра местности, жилища или иного помещения является наличие сведений (фактических данных) о совершенном там преступлении или связанном с ним изменением обстановки, а также о значении обстановки на местности или в помещении для установления обстоятельств, имеющих значение для дела. Основанием для осмотра предметов и документов служит наличие у них признаков вещественных доказательств. В общую совокупность сведений, оцениваемую как достаточную для принятия решения о производстве осмотра, наряду с доказательствами могут войти результаты оперативно-розыскных мероприятий. Осмотр жилища, кроме общего, предполагает и специальное основание — наличие согласия проживающих в нем лиц (ч. 1 ст. 12 УПК, ст. 25 Конституции).

При наличии оснований для осмотра следователь непосредственно производит данное действие, а при необходимости осмотра жилища против воли проживающих в нем лиц обращается за соответствующим решением в суд (п. 4 ч. 1 ст. 12 УПК). Однако такой порядок вводится в действие с 1 января 2004 г., до этой даты решение принимает прокурор (ст. 10 ФЗ от 18.12.01)

При осмотре, по общему требованию, участвуют понятые (ч. 1 ст. 177 УПК), за исключением случаев, перечисленных в ч. 3 ст. 170 УПК. Отсутствие понятых должно компенсироваться фиксированием хода и результатов осмотра с помощью технических средств (если их применение невозможно, то об этом делается запись в протоколе).

Осмотр должен быть организован таким образом, чтобы понятые присутствовали при обнаружении следов преступления и иных значимых для дела объектов и непосредственно наблюдали обследуемую обстановку. Если в помещении несколько комнат, то целесообразно увеличить количество участвующих в осмотре понятых. Все обнаруженное и изъятое при осмотре должно быть обязательно предъявлено понятым и другим участникам следственного действия (ч. 4 ст. 177 УПК).

Согласие проживающих в жилище лиц на производство в нем осмотра испрашивается во всех случаях независимо от целей следственного действия, в том числе при наличии явных признаков совершенного в нем преступления. Правомерное вхождение в жилище для иных целей не снимает со следователя (дознавателя) обязанности испросить согласия на его осмотр в уголовно-процессуальном порядке.

Под проживающими в жилище лицами следует понимать его владельцев на правах собственности (если квартира приватизированная), квартиросъемщиков, зарегистрированных в нем постоянно или временно (или их родственников) при условии, что они являются совершеннолетними и дееспособными. Порядок получения судебного решения на осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, а также вхождение в него в исключительных случаях по постановлению следователя предусмотрен ст. 12, ч. 2 ст. 164, ч. 5 ст. 165 УПК.

При вхождении в жилище следователь обязан объявить присутствующим, какое следственное действие будет производиться и его цель. Если осмотр проводится против воли проживающих в нем лиц, т.е. на основании судебного решения, то постановление суда об этом (или в исключительных случаях, т.е. в случаях не терпящих отлагательства — постановление следователя) объявляется владельцу жилища или иному проживающему в нем совершеннолетнему лицу, о чем делается отметка на этом постановлении под роспись.

Закон не запрещает производство осмотра жилища в отсутствие проживающих в нем лиц. При этом в нем также не содержится требование приглашать посторонних лиц, кроме понятых.

Наличие оснований для осмотра места происшествия в жилище позволяет входить в него принудительно, в том числе с применением физической силы и вскрытием запертых дверей. В таких случаях целесообразно приглашать представителей жилищно-эксплуатационной организации. Вскрытие иных хранилищ в осматриваемом жилище в рамках данной процедуры не допускается.

Решение следователя об осмотре помещения организации обязательно для администрации этого предприятия или ее представителя. Такой осмотр производится в присутствии представителя администрации соответствующей организации. А в случае невозможности обеспечить его участие в осмотре об этом делается запись в протоколе (ч. 6 ст. 177 УПК).

Следователь по возбужденному уголовному делу вправе привлечь к участию в осмотре обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, свидетеля. Не следует путать осмотр с их присутствием с такими следственным действиями, как следственный эксперимент или проверка показаний на месте. Подозреваемый, потерпевший вправе ходатайствовать о своем допуске к участию в осмотре. Если последний проводится по ходатайству подозреваемого или обвиняемого, то в осмотре может участвовать и его защитник.

Осмотр трупа в связи с определенными особенностями в порядке проведения регламентируется отдельной статьей УПК (ст. 178). Закон предписывает производить осмотр трупа на месте его обнаружения, дополнительный осмотр в ином месте не исключается.

Субъектами, имеющими право производить осмотр трупа являются: а) орган дознания или дознаватель при выезде на место происшествия, если на трупе нет явных следов насильственного вмешательства (в противном случае необходимо вызвать для осмотра места происшествия и трупа следователя прокуратуры, обеспечив до его прибытия охрану места происшествия) либо в порядке производства неотложных следственных действий; б) следователь; в) прокурор.

Обязательным требованием, не допускающим исключений, является участие в осмотре трупа судебно-медицинского эксперта, а при невозможности его присутствия — врача. Несоблюдение данного требования влечет признание протокола осмотра трупа или места происшествия в этой части недопустимым доказательством. Статус врача определяется квалификацией в рамках образовательного стандарта.

К осмотру применим ряд ранее рассмотренных нами общих правил производства следственных действий, изложенных в ст. 164—170 УПК.

По результатам осмотра составляется протокол, в котором описываются все действия следователя, а также все обнаруженное в той последовательности, в какой производился осмотр, и в том виде, в каком обнаруженное наблюдалось в момент осмотра (ч. 2 ст. 180 УПК).

Закон предписывает перечислять и описывать в протоколе осмотра все изымаемые предметы. Это означает, что каждый предмет, обладающий индивидуальными признаками и свойствами (типом, маркой, стандартом и т.п.) должен отражаться отдельно. При обнаружении нескольких тождественных предметов указывается их количество.

В протоколе наряду с основными результатами осмотра указывается некоторая сопутствующая информация о ходе следственного действия: а) условия его проведения (точное время, погода, включая температуру воздуха, освещенность); б) характеристика примененных технических средств и результаты их использования; в) описание упаковки и печатей на изымаемых предметах; г) место, куда направлены труп и предметы, хранящиеся не при деле.

Под эксгумацией понимается самостоятельное следственное действие, состоящее в извлечении трупа из места официального захоронения.

Нормативная база: — ст. 164—170, 178 УПК.

К субъектам, имеющим право проводить данное следственное действие, относятся следователь, орган дознания (только в порядке ст. 157 УПК, т.е. как неотложное следственное действие по делам, по которым предварительное следствие обязательно), прокурор. v Эксгумация осуществляется на основании постановления следователя при обязательном согласии на это близких родственников или родственников покойного. Данное согласие оформляется письменно, поскольку имеет юридическое значение. При наличии официального согласия хотя бы одного из близких родственников постановление следователя об эксгумации становится обязательным для всех остальных из них и администрации места захоронения. В этом случае эксгумация может быть проведена принудительно.

В случае если близкие родственники или родственники возражают против эксгумации, следователь в порядке, предусмотренном ч. 1 ст. 165 УПК, с согласия прокурора возбуждает перед судом ходатайство о производстве данного следственного действия, о чем выносит постановление. Так следует поступать и при отсутствии родственников. Суд рассматривает ходатайство и принимает решение в порядке ч. 2 ст. 165 УПК.

Основанием для производства эксгумации являются сведения о том, что: а) на трупе имеются следы преступления, ранее не исследованные или не зафиксированные; б) условия захоронения могут содержать сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела.

Закон не требует составления самостоятельного протокола, предназначенного для фиксирования самого факта извлечения трупа из могилы. Эти сведения могут войти составной частью в протокол его осмотра. Однако если осмотр будет проводиться в ином месте, то ход эксгумации и краткое описание останков и могилы в присутствии понятых заносятся в протокол. Если эксгумация производится без детального осмотра, то отсутствие судебно-медицинского эксперта или специалиста не может расцениваться как нарушение закона. Однако если речь пойдет об осмотре трупа после эксгумации, то согласно ч. 1 ст. 178 УПК участие судебно-медицинского эксперта обязательно, а при невозможности его присутствия — врача. При необходимости для осмотра трупа могут привлекаться и другие специалисты.

Повторное захоронение эксгумированного трупа является обязанностью органов предварительного расследования. Если ее добровольно взяли на себя родственники, то понесенные ими в связи с этим расходы или расходы по необходимому облагораживанию могилы возмещаются по правилам возмещения процессуальных издержек в порядке ст. 131 УПК. В аналогичном порядке оплачиваются и затраты, связанные с самой эксгумацией (ч. 5 ст. 178 УПК).

Освидетельствование — это следственное действие, состоящее в осмотре живого человека для обнаружения на его теле особых примет, следов преступления, телесных повреждений, выявления состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела, если для этого не требуется производства судебной экспертизы (ч. 1 ст. 179 УПК).

Нормативная база — ст. 164—170, 179, 180, 290 УПК.

Субъекты, имеющие право на проведение освидетельствования, — это орган дознания, дознаватель (как в порядке производства неотложных следственных действий, так и обычных), следователь, прокурор, суд.

Основанием для проведения освидетельствования могут быть сведения о том, что на теле человека имеются:

а)    особые приметы (родимые пятна, шрамы, следы от ожогов, татуировки, дефекты тела);

б)   следы преступления (например, последствия соприкосновения с красящим порошком родомином, который, может попасть на руки, лицо и тело человека при соприкосновении с кошельком, специально начиненным этим порошком оперативными работниками в целях установления лиц, которые в том или ином учреждении или на транспортных средствах занимаются кражами, а также волокна от одежды и иные микрочастицы);

в)   телесные повреждения (побои, раны, царапины, которые были нанесены подозреваемым потерпевшему или, наоборот, потерпевшим в целях самообороны).

Значение для дела могут иметь также сведения о состоянии организма и других присущих ему признаках (опьянение, рост, вес, следы от инъекций, острота зрения).

Критерием разграничения освидетельствования и судебной экспертизы является степень специальных познаний, которые необходимы для правильного фиксирования следов на теле или состояний организма, а также наличия или отсутствия потребности в проведении исследования. Например, для отыскания на теле подозреваемого следов от инъекций достаточно освидетельствования с участием специалиста-медика. Основания для назначения судебно-медицинской экспертизы появляются, если кроме факта наличия следов требуется определить их качественные характеристики, которые нельзя установить путем визуального наблюдения. Освидетельствование может предшествовать проведению экспертизы.

Освидетельствованию могут быть подвергнуты подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, а также свидетель с его согласия, за исключением случаев, когда проведение этого действия необходимо для оценки достоверности его показаний (ч. 1 ст. 179 УПК).

Решение о производстве освидетельствования следователь оформляет постановлением. Освидетельствование осуществляется в принудительном порядке. Постановление следователя обязательно для обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, а для свидетеля лишь при условии, что оно является средством проверки его показаний. Если достоверность показаний свидетеля сомнений не вызывает или может быть исчерпывающе проверена иным путем, освидетельствование данного участника процесса недопустимо. Мотивы освидетельствования свидетеля должны быть изложены в постановлении с указанием конкретных сведений в его показаниях, нуждающихся в проверке их достоверности.

В случае неисполнения участниками процесса требования подвергнуться освидетельствованию, для которых оно является обязательным, к ним можно применять физическую силу. Такое содействие в проведении данного действия может быть оказано сотрудниками милиции, не являющимися участниками освидетельствования. Принуждение в такой форме нужно применять только в том случае, когда оно является крайней мерой, к которой следует прибегнуть после убеждения. Оно не должно унижать честь и достоинство личности, наносить вред здоровью.

Согласно ч. 4 ст. 146 УПК в случае необходимости закрепления следов преступления и установления лица, его совершившего, освидетельствование можно проводить в стадии возбуждения уголовного дела, т.е. до направления материала проверки прокурору с постановлением о возбуждении уголовного дела для получения его согласия на это. В стадии возбуждения уголовного дела освидетельствование лиц, которые еще не имеют четкого процессуального статуса, проводится по общим правилам, т.е. с их согласия, за исключением случаев, не терпящих отлагательства, и при проверке причастности лица к совершенному деянию.

В соответствии с ч. 3 ст. 179 УПК освидетельствование производится лично следователем. Наличие понятых не обязательно. Однако по ходатайству лиц, участвующих в уголовном деле, или по собственной инициативе следователь, согласно ч. 1 и 2 ст. 170 УПК может принять решение и об участии понятых, а при необходимости — врача или другого специалиста.

При освидетельствовании лица другого пола независимо от желания самого освидетельствуемого следователь не присутствует, если оно сопровождается обнажением данного лица. Это действие осуществляется врачом (ч. 4 ст. 179 УПК). Протокол освидетельствования, проведенного врачом в отсутствие следователя, составляется последним с его слов.

Фотографирование, видеозапись и киносъемка в случаях обнажения освидетельствуемого, проводятся только с согласия этого лица (ч. 5 W. 179 УПК), о чем делается отметка в протоколе.

Протокол освидетельствования, как и протокол осмотра, составляется с соблюдением общих требований согласно ст. 166, 167 УПК, а также ст. 180 УПК.

В протоколах описываются все действия следователя, а также все обнаруженное при осмотре и (или) освидетельствовании в той последовательности, в какой производились эти действия, и в том виде, в каком обнаруженное наблюдалось в тот момент.

Если во время освидетельствования на теле человека будут обнаружены какие-либо предметы, имеющие значение для дела, то они подлежат изъятию, о чем делается отметка в протоколе. В нем перечисляются и описываются все предметы, изъятые при осмотре и (или) освидетельствовании.

В протоколах также должно быть указано, в какое время, при какой погоде и каком освещении производились осмотр или освидетельствование, какие технические средства были применены и какие получены результаты, какие предметы изъяты и опечатаны и какой печатью, куда направлены предметы, имеющие значение для уголовного дела.

Следственный эксперимент — это следственное действие, осуществляемое в виде воспроизведения действий, а также обстановки или иных обстоятельств определенного события, позволяющих установить, могли ли иметь место в действительности те или иные из них по возбужденному уголовному делу.

Нормативная база — ст. 164—170, 181, 288 УПК, Приложение 55 к УПК.

К субъектам уголовного судопроизводства, имеющим право проводить следственный эксперимент, относятся дознаватель, орган дознания (в порядке осуществления неотложных или обычных следственных действий по делам, подследственным органу дознания), следователь, прокурор, суд (во время производства судебного следствия).

В соответствии со ст. 181 УПК можно выделить два вида следственного эксперимента:

1)  содержанием которого является воспроизведение действий (проведение опытов);

2)  заключающийся в реконструкции обстановки или обстоятельств исследуемого события.

Фактическим основанием следственного эксперимента являются доказательства, а также иные данные (в том числе и оперативно-розыскные), позволяющие предполагать возможность (невозможность) совершения тех или иных действий (везти, нести, изготавливать, проникать и т.д.), а также возможность (невозможность) восприятия (видеть, слышать, осязать и т.п.) в конкретной обстановке.

Если эксперимент направлен на проверку субъективной возможности совершения определенных действий, то в его производстве участвуют лица, которые осуществляли их в реальной обстановке и на момент следственного эксперимента занимают процессуальное положение подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего или свидетеля. При проверке объективной возможности совершения определенных действий в эксперименте по решению следователя может участвовать и постороннее лицо. Как правило, для установления объективности результата следственного эксперимента опытные действия проводятся несколько раз (обычно 3 раза), иногда с разными людьми.

Следственный эксперимент, состоящий в реконструировании и исследовании обстановки или обстоятельств определенного события, не содержит опытных действий. Сущность его в данной ситуации состоит в осмотре восстановленной обстановки для выявления последовательности происшедшего события и механизма образования следов.

Следственный эксперимент не может заменить ни осмотр, ни экспертизу. Нельзя путать его и с проверкой показаний на месте. Если эксперимент — это проведение опытов (возможно, без участия подозреваемого, обвиняемого), то проверка показаний на месте носит демонстрационный характер (обязательно с участием подозреваемого, обвиняемого) без реконструкции обстановки. Ходатайствовать о проведении следственного эксперимента может любой участник уголовного судопроизводства, но решение принимает следователь.

В качестве юридического основания производства следственного эксперимента не требуется вынесения постановления органа предварительного расследования, прокурорского и судебного решения. Предполагается, что субъекты уголовного процесса участвуют в следственном эксперименте добровольно, без какого-либо процессуального принуждения.

В тех случаях, когда следственный эксперимент предполагает привлечение большого количества участников, использование общественных мест, автомобильного, железнодорожного или иного вида транспорта, целесообразно вынести постановление, в резолютивной части которого обязать соответствующие учреждения и должностные лица оказывать необходимое содействие в его проведении. Постановление о производстве следственного эксперимента обязательно для привлекаемых лиц.

При необходимости проведения следственного эксперимента в жилище он должен производиться с согласия проживающих в нем лиц; если такового не получено, то — на основании судебного решения, а в случаях, не терпящих отлагательства, — по постановлению следователя с обязательным уведомлением об этом прокурора и суда.

В следственном эксперименте может участвовать любой специалист. Участие понятых обязательно. Количество их в следственном эксперименте, производимом в удаленных друг от друга местах, должно быть более двух. Например, двое понятых находятся в месте производства выстрела, а двое там, где определяется возможность услышать звук от него.

При производстве следственного эксперимента следует обратить внимание на следующие тактические правила:

1)  замена предметов однородными допустима, если: а) индивидуальные особенности предметов не окажут влияния на результаты следственного эксперимента; б) не требуется в дальнейшем проводить исследования этих предметов; в) все замены зафиксированы в протоколе;

2)  замена места и времени суток допустима, если это не скажется на результатах следственного эксперимента;

3)  проведение опытов должно происходить с вариациями условий и заменой исполнителей.

Производство следственного эксперимента допускается, если он:

а)    не создает опасности для жизни и здоровья участвующих в нем лиц;

б)   не предполагает проведения действий, унижающих честь и достоинство его участников.

По результатам следственного эксперимента составляется протокол в соответствии с требованиями ст. 166, 167 УПК.

Обыск — следственное действие, заключающееся в принудительном обследовании лиц, помещений или иных мест, с целью обнаружения и изъятия орудий преступления, предметов и ценностей, нажитых преступным путем, предметов и документов, которые могут иметь значение для дела, отыскания трупов или лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступления.

Нормативная база — ч. 2 ст. 3, ст. 164—170, 182 УПК.

Участники уголовного судопроизводства, имеющие право производить все виды обыска (изложенные в самом определении обыска),— это дознаватель, орган дознания (в порядке проведения неотложных или обычных следственных действий по делам, подследственным органу дознания), следователь, прокурор.

Необходимо отличать обыск от выемки: 1) при обыске ни сами объекты, ни место их расположения неизвестны, при выемке они известны; 2) при выемке основаниями для ее проведения являются только доказательства, при обыске — не только (ими могут быть и данные, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий); 3) при выемке исключаются поисковые действия, при обыске они предполагаются.

Обыск (за исключением обыска в жилище) производится на основании постановления следователя (см. ч. 2 и 3 ст. 182 УПК).

Внимание нужно обратить на следующее. В Конституции указано, что обыск в жилище гражданина может быть произведен либо по решению суда, либо на основании федерального закона (УПК). Последний предусматривает, что в случаях, не терпящих отлагательства, обыск в жилище может быть произведен без получения судебного решения (уточним — его надо будет испрашивать с 1 января 2004 г., а до этой даты решение о производстве обыска в жилище будет принимать прокурор), но с последующим уведомлением судьи и прокурора о произведенном обыске в течение 24 ч (ч. 5 ст. 165 УПК).

К случаям, не терпящим отлагательства, относятся следующие: 1) когда фактические основания к производству обыска возникли внезапно при производстве других следственных действий (например, при выемке); 2) когда неотложность обыска диктуется обстановкой только что совершенного преступления; 3) при пресечении дальнейшей преступной деятельности или задержании преступника; 4) когда поступили сведения (в том числе и полученные оперативным путем) об угрозе уничтожения объектов, имеющих значение для дела; 5) при действиях, предусмотренных ч. 2 ст. 184 УПК (личный обыск).

Закон не связывает проведение обыска с наличием исключительно доказательств. Основанием для него может служить совокупность доказательств и данных, полученных оперативным путем. Они могут дополнять имеющуюся совокупность процессуальных сведений о нахождении в определенном помещении или месте, у какого-либо лица объектов, имеющих значение для уголовного дела.

Законность и обоснованность обыска оцениваются исходя из наличия оснований на момент принятия решения, и не должны зависеть от его результатов. Если у следователя были основания для вхождения в жилище или другое помещение в целях производства обыска, то нельзя поставить ему в вину тот факт, что ничего не было обнаружено и изъято, ибо лица, совершившие преступление, или их родственники и близкие могли уничтожить или перенести искомые объекты в другое место.

В постановлении следователя или судьи приводятся сведения, из которых вытекает необходимость производства следственного действия. Источники доказательств указываются по их усмотрению. В законе не содержится требования о перечислении в постановлении предметов и документов, подлежащих изъятию.

Законодатель исчерпывающе не определяет круг лиц, у которых производится обыск. Ими могут быть подозреваемый, обвиняемый, иные участники уголовного судопроизводства. При обыске обязательно присутствие не менее двух понятых. Большее их количество необходимо, если поисковые действия осуществляют несколько следователей в разных местах на одном объекте, а также в помещении или жилище с большим числом комнат.

При обыске должно быть обеспечено присутствие лица, в помещении которого он проводится, или кого-либо из совершеннолетних членов его семьи. Также может присутствовать защитник или адвокат того лица, в помещении которого производится обыск, причем без специального разрешения следователя (п. 11 ст. 182 УПК). По решению суда, специально оговаривающему невозможность обеспечения присутствия при обыске проживающих в жилище лиц, обыск может производиться при участии иных лиц, принявших на себя обязательство по сохранности жилища и находящегося в нем имущества (например, представителя жилищно-эксплуатационной организации или адвоката). Обыски в помещениях, занимаемых организациями, производятся в присутствии представителей администрации.

По поводу участия защитника (либо адвоката) при проведении обыска в жилище в правоприменительной практике возник ряд проблем, требующих разрешения.

Так, в силу неотложности, а порой и необходимой внезапности обыска не всегда возможно (а иногда и нежелательно) заблаговременное уведомление защитника о его производстве. Выход из этой ситуации следующий: в неотложных случаях защитник может уведомляться о предстоящем следственном действии непосредственно перед его производством.

Может сложиться и такая ситуация, когда в начале обыска обыскиваемый (или лица его заменяющие) может заявляет ходатайство о том, чтобы во время обыска присутствовал защитник (либо адвокат), а он к моменту вынесения постановления о производстве обыска или к моменту его проведения в деле еще не участвовал. В этой ситуации решение однозначно может быть следующим: если к началу производства обыска защитник в деле не участвует, то заявленное подозреваемым или обвиняемым в этот момент ходатайство об обеспечении квалифицированной юридической помощью не должно препятствовать осуществлению следственного действия.

В соответствии с ч. 5 ст. 182 УПК до начала обыска следователь должен предложить добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться сокрытия части предметов, имеющих значение для уголовного дела, то следователь вправе не производить обыск. Хотя это не всегда может быть оправдано, ибо помимо искомых и выданных добровольно предметов в квартире могут находиться объекты, имеющие отношение к какому-либо неизвестному к данному моменту деянию, запрещенному уголовным законом, а также предметы и документы, изъятые из оборота.

Производство обыска обеспечивается государственным принуждением. Постановление о его проведении позволяет беспрепятственно входить в подлежащие обследованию помещения, в том числе принудительно вскрывать запоры как при входе в помещение, так и в любые хранилища или объекты, находящиеся внутри него. Следователь вправе запретить лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска.

Изъятые предметы, документы и ценности предъявляются понятым и другим лицам, присутствующим при обыске; в случае необходимости они упаковываются и опечатываются на месте обыска, что удостоверяется подписями указанных лиц.

При производстве обыска составляется протокол в соответствии с общими требованиями, предусмотренными ст. 166, 167 УПК. В качестве образцов постановления о производстве обыска и протокола обыска могут служить Приложения 36, 37 к УПК.

В протоколе должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы и ценности, выданы ли они добровольно или изъяты принудительно. Все изымаемые объекты должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости. Если в ходе обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности, то об этом в протоколе делается соответствующая запись и указываются принятые меры.

Если при обыске от лиц, в нем участвующих, в том числе от защитника (либо адвоката), поступят заявления или замечания по поводу его проведения, то они в обязательном порядке подлежат занесению в протокол обыска.

Копия протокола вручается лицу, в помещении которого был произведен обыск, либо совершеннолетнему члену его семьи. Если обыск производился в помещении организации, то копия протокола вручается под расписку представителю администрации соответствующей организации (п. 15 ст. 182 УПК).

Личный обыск — следственное действие, заключающееся в обследовании тела человека и находящейся на нем одежды, в целях отыскания орудий преступления, предметов, документов и ценностей, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Нормативная база — ст. 93, 164—170, 182, 184 УПК.

Участники уголовного судопроизводства, имеющие право проводить личный обыск, те же, что и при производстве обыска, регламентируемого ст. 182 УПК.

Личный обыск производится в соответствии с теми же правилами, что и обыск помещений. Личный обыск как следственное действие нужно отличать от одноименного мероприятия, проводимого как при водворении в изолятор временного содержания или следственный изолятор, так и при содержании в них, и направленного на обеспечение внутреннего распорядка в этих учреждениях. Также личный обыск следует отличать от личного досмотра, проводимого при производстве по делам об административных правонарушениях.

На производство личного обыска распространяются предусмотренные законом общие условия проведения следственных действий: он осуществляется при наличии возбужденного уголовного дела и только лицом, принявшим дело к своему производству, или по его поручению. Личный обыск производится на основании судебного решения. В исключительных случаях он может быть произведен по постановлению следователя без получения судебного решения (ч. 5 ст. 165 УПК). Положение о получении судебного разрешения вводится в действие с 1 января 2004 г. До этого времени решение о производстве личного обыска принимает прокурор. В исключительных случаях он проводится по постановлению следователя.

Личный обыск может быть произведен без соответствующего постановления при задержании лица или заключении его под стражу, а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для дела.

Право на производство личного обыска без соответствующего постановления возникает при задержании лица в порядке ст. 91 УПК — после составления протокола, при заключении под стражу — в момент вынесения судьей об этом постановления, при обыске в помещении — в момент возникновения оснований полагать, что лицо скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Личному обыску по общему правилу подлежит лицо, занимающее процессуальное положение подозреваемого или обвиняемого. При обыске в помещении личному обыску могут быть подвергнуты иные лица, в том числе не имеющие процессуального статуса.

Право следователя подвергнуть личному обыску любое лицо, находящееся в обыскиваемом помещении, не зависит от того, есть на то судебное разрешение или нет. Ход и результаты личного обыска в данном случае могут быть отражены как в общем протоколе обыска, так и в отдельном протоколе личного обыска.

Личный обыск обеспечивается государственным принуждением, возможно с применением физической силы.

При личном обыске обследованию подлежат тело человека, его одежда и находящиеся при нем вещи. При осмотре носимых вещей (сумок, дипломатов, барсеток), имеющих замки, допускается их вскрытие.

Независимо от характера поисковых действий (обследования интимных частей тела или только одежды, вещей) закон запрещает личный обыск лицом противоположного пола. Для соблюдения данного условия следователь, будучи лицом противоположного пола, обязан поручить его производство иному лицу. Если это невозможно, то для обследования одежды и носимых вещей допускается их предварительная выемка с последующим осмотром.

Личный обыск производится без участия понятых, если следователем не принято иного решения (ч. 1, 2 ст. 170 УПК). Понятые, а также специалисты должны быть того же пола, что и обыскиваемый.

О ходе и результатах личного обыска в соответствии со ст. 166, 167 УПК составляется протокол в двух экземплярах (один приобщается к материалам уголовного дела, другой вручается обыскиваемому лицу). Если личный обыск производится следователем или дознавателем в связи с задержанием лица или заключением его под стражу, то составляется дополнительный экземпляр протокола личного обыска для личного дела задержанного (арестованного), которое заводится работниками дежурной части соответствующего правоохранительного органа. Образец типовой структуры протокола личного обыска содержится в Приложении 12 к УПК.

Выемка — следственное действие, направленное на добровольное или принудительное изъятие определенных предметов, ценностей, документов и иных объектов, имеющих значение для уголовного дела, если точно известно, где и у кого они находятся (поисковые действия при выемке не проводятся, в противном случае она превращается в обыск).

Нормативная база — ч. 2 ст. 3, ст. 164—170, 182, 183, 185 УПК.

Участники уголовного судопроизводства, имеющие право производить все виды выемки, — это дознаватель, орган дознания (в порядке проведения неотложных или обычных следственных действий по делам, подследственных органу дознания), следователь, прокурор, суд.

Существуют следующие виды выемки: 1) предметов или документов (обычная выемка); 2) в жилище; 3) предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну; 4) почтово-телеграфных отправлений; 5) у лиц, пользующихся дипломатической неприкосновенностью; 6) документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях.

Фактическим основанием выемки является наличие доказательств о конкретно определенных предметах или документах, находящихся у определенного лица (лиц) или в определенном месте, имеющих значение для дела и подлежащих выемке (доказательства, имеющиеся в материалах дела). Основанием для проведения выемки могут служить данные, полученные не только уголовно-процессуальным путем, но и в ходе оперативно-розыскных мероприятий, позволяющие при их совокупной оценке сделать достоверный вывод о местонахождении искомого объекта.

Точность знаний о месте нахождения подлежащего изъятию объекта зависит от его характеристик. Если предмет объемный и легко обнаруживается визуально, то достаточно иметь представление о помещении (квартира, гараж, дачный или садовый участок), в котором он находится. Чем меньше размеры предмета, тем детальнее должно быть определено место его нахождения. Например, для производства выемки поддельной денежной купюры или какого-либо ювелирного изделия необходимо знать не только то, что они находятся в определенной комнате или шкафу, но и в каком конкретно месте.

Юридическим основанием обычной выемки является постановление следователя.

В случаях выемки предметов или документов, содержащих сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, она согласно ч. 3 ст. 183 УПК производится только с санкции прокурора и в порядке, согласованном с руководителем соответствующего учреждения

Выемка в жилище, а также выемка документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, предполагает вынесение следователем постановления о возбуждении перед судом ходатайства о производстве выемки и при наличии оснований ее производства — постановления судьи о его разрешении. (Данное положение вводится в действие с 1 января 2004 г. До этого времени выемка возможна по постановлению следователя, санкционированному прокурором.)

В исключительных случаях, когда производство выемки в жилище не терпит отлагательства, следователь производит ее на основании своего постановления с последующим уведомлением прокурора и суда. Выемка документов о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях даже в исключительных случаях, не терпящих отлагательства, осуществляется с согласия прокурора. Следует иметь в виду, что в соответствии с ФЗ от 02.12.90 №395-1 «О банках и банковской деятельности» (в ред. от 21.03.02)[64], всякие запросы правоохранительных органов и суда (возможно предшествующие выемке), связанные с нарушением банковской тайны, должны быть санкционированы прокурором.

Выемка у лиц, обладающих правом дипломатической неприкосновенности, как впрочем и другие процессуальные и следственные действия, производятся лишь по просьбе указанных лиц или с их согласия, которое испрашивается через Министерство иностранных дел РФ (ч. 2 ст. 3 УПК).

В постановлении о производстве выемки указываются объекты, подлежащие изъятию, и определенное место их нахождения. Порядок выемки тот же, что и при производстве обыска (ст. 182 УПК), но с изъятиями, обусловленными спецификой следственного действия (ст. 183, 185 УПК). До начала выемки следователь предлагает выдать предметы и документы, подлежащие изъятию, а в случае отказа осуществляет выемку принудительно.

Производство выемки обеспечивается государственным принуждением, позволяющим свободно входить в помещения, в том числе с применением физической силы, и при необходимости вскрывать их и иные запертые хранилища, в которых размещены подлежащие изъятию объекты. Такое принуждение имеет строгие рамки и должно обеспечить доступ к строго определенному в постановлении месту или объекту.

В случаях когда в ходе выемки объект, подлежащий изъятию, в точно указанном месте не обнаружен, но имеются основания полагать, что он хранится в этом же помещении, следователю необходимо составить протокол выемки, в котором указать, что предмет не обнаружен и не изъят. После этого можно вынести постановление о производстве обыска, предъявить его присутствующим лицам и в соответствии с установленной процедурой произвести поисковые действия, о чем составить протокол.

Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка трактуются законодателем как отдельный вид следственного действия, который будет рассмотрен ниже.

Результаты выемки оформляются протоколом выемки, составляемым по правилам ст. 166, 167 УПК. Образцы типовых бланков процессуальных документов, связанных с производством различных видов выемки, приведены в Приложениях 36—39 к УПК.

Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка — это комплексное следственное действие, заключающееся в наложении ареста на почтово-телеграфные отправления, осмотре содержащихся в посылках, бандеролях, письмах предметов и документов, а также телеграмм и радиограмм, а при необходимости изъятии или снятии копий с документов.

Нормативная база — ст. 13, 29, 164—170, 185, п. 8 ч. 2 ст. 213, п. 2 ч. 3 ст. 239 УПК, ч. 2 ст. 23 Конституции.

Участники уголовного судопроизводства, имеющие право производить данное следственное действие, — это орган дознания, дознаватель (в порядке проведения неотложных или обычных следственных действий по делам, подследственных органу дознания), следователь, прокурор.

Основанием наложения ареста на почтово-телеграфные отправления являются сведения, содержащиеся в материалах уголовного дела (в том числе в приобщенных к делу результатах оперативно-розыскных мероприятий), о том, что в почтово-телеграфных отправлениях определенных лиц могут быть данные, имеющие значение для дела.

Круг лиц, на почтово-телеграфные отправления которых может быть наложен арест, законом не предусмотрен и не ограничивается перечнем участников уголовного судопроизводства.

Предусмотренный ст. 185 УПК порядок доступа следователя к информации, содержащейся в почтово-телеграфных сообщениях, распространяется на случаи, когда эта информация находится в пределах государственных сетей связи. Если же предметы, документы и иные сведения, предназначенные для передачи почтой или телеграфом, а также уже полученные адресатом, находятся в жилище, при физическом лице или ином месте, не связанном с каналами связи, они осматриваются и изымаются в общем порядке.

Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка в учреждениях связи производятся на основании судебного решения, выдаваемого по ходатайству органов уголовного преследования. Последнее возбуждается следователем с согласия прокурора и оформляется в виде постановления, содержание которого регламентируется ч. 3 ст. 185 УПК. При наличии оснований не только для осмотра, но и для выемки почтово-телеграфных отправлений в постановлении следователя 6 возбуждении перед судом ходатайства о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления должно быть отмечено, на какие именно — исходящие или входящие отправления должен быть наложен арест. По результатам рассмотрения ходатайства суд выносит постановление. В случае принятия судом решения о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления его копия направляется в соответствующее учреждение связи, которому поручается задерживать их и незамедлительно уведомлять об этом следователя.

Осмотр, выемка и снятие копий с задержанных почтово-телеграфных отправлений производятся следователем в соответствующем учреждении связи с участием понятых из числа его работников, а также при необходимости в присутствии специалиста и переводчика (ч. 3 ст. 170 УПК). При наличии оснований полагать, что в посылках или бандеролях находятся взрывчатые или ядовитые вещества, их осмотр может быть начат без участия понятых и следователя только специалистом. Когда опасность для жизни участников следственного действия специалистом исключена или сведения эти вообще не подтвердились, то выемка продолжается в общем порядке.

Ход и результаты следственного действия оформляются протоколом, наименование которого должно соответствовать фактически произведенным действиям (одному из трех или всех). Если следователь не прибегает к выемке, а лишь из тактических соображений задерживает на определенное время почтово-телеграфные отправления, ограничиваясь лишь их осмотром, то об этом также необходимо сделать отметку в протоколе. По смыслу закона осмотр должен, как правило, предшествовать выемке и производиться в учреждении связи. Вместе с тем не исключается дополнительный осмотр изъятых объектов в ином месте. При этом в качестве понятых могут быть приглашены любые лица.

Арест на почтово-телеграфные отправления сроком не ограничен, но должен быть отменен при прекращении уголовного дела или уголовного преследования в отношении конкретного лица. При условии наложения ареста в целях розыска скрывшегося обвиняемого обязанность администрации учреждения связи сообщать о прохождении посылок и корреспонденции следователю может быть сохранена и по приостановленному уголовному делу, но осмотр и выемка задержанной корреспонденции производятся только при возобновлении предварительного расследования. Об отмене ареста на почтово-телеграфные отправления обязательно уведомляются суд, принявший данное решение, и прокурор.

Процессуальные документы, сопутствующие данному комплексному следственному действию, составляются на основе образцов типовых бланков, представленных в Приложениях 37, 40 к УПК.

Контроль и запись переговоров — комплексное следственное действие, состоящее в проведении контроля и записи телефонных и иных переговоров по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях, осмотра их носителей и прослушивания переговоров для использования полученных сведений в доказывании.

Нормативная база — ст. 13, 29, 164—170, 186, п. 8 ч. 2 ст. 213, п. 2 ч. 3 ст. 239 УПК.

Участники уголовного судопроизводства, имеющие право производить данное следственное действие, — это орган дознания (в порядке проведения неотложных следственных действий по делам, по которым предварительное следствие обязательно), следователь, прокурор, суд (если речь идет о защите участников уголовного судопроизводства в судебных стадиях).

В зависимости от целей следует различать два вида контроля и записи переговоров, предусмотренных в законе (см. ч. 1 и 2 ст. 186 УПК):

1) для осуществления уголовного преследования;

2) для защиты участников уголовного судопроизводства (потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц) от преступных посягательств при наличии угрозы совершения в отношении них насилия, вымогательства и других преступных действий.

Основания проведения контроля и записи переговоров в зависимости от их вида различны. В целях уголовного преследования таким основанием являются сведения о том, что в переговорах подозреваемого, обвиняемого и иных лиц могут содержаться сведения, имеющие значение для дела. Основанием для контроля и записи переговоров в целях защиты участников уголовного судопроизводства выступают сведения, устанавливающие факты преступного воздействия (или угрозы его применения) определенных лиц на потерпевшего, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц (причем эти сведения могут быть получены не только процессуальным, но и оперативным путем).

Под телефонными переговорами имеются в виду переговоры абонентов по городской, междугородной, международной телефонной связи, а также с использованием радиотелефонной, радиорелейной, высокочастотной и космической связи. Под иными переговорами можно понимать и связь по телефаксу.

Тайна переговоров с применением радиостанций законом не охраняется, поэтому доступ к ним возможен без судебного решения. То же самое относится и к случаям, когда переговоры ведутся по служебным каналам связи внутри учреждения, организации, предприятия, за исключением банковских и иных кредитных организаций, медицинских учреждений, учреждений и организаций, которые работают с предметами и документами, содержащими государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну.

Круг субъектов, чьи переговоры могут быть подвергнуты контролю, строго не определен. Закон относит к ним подозреваемого, обвиняемого и других лиц, чьи переговоры могут содержать сведения о преступлении либо иную информацию, имеющую значение для уголовного дела.

К субъектам, подпадающим под контроль и запись переговоров в целях защиты их от преступных посягательств относятся потерпевшие, свидетели, все их родственники и близкие лица. Цель следственного действия в этом случае — оградить законопослушных граждан от преступных посягательств. Такой контроль может осуществляться на основе письменного заявления указанных лиц. Контроль и запись переговоров при этом целесообразно осуществлять независимо от наличия заявления по делам о любой категории преступлений. При отсутствии такого заявления контроль и запись переговоров осуществляются по судебному решению (ч. 2 ст. 186 УПК).

Ходатайство следователя перед судом о даче разрешения на контроль и запись переговоров возбуждается с согласия прокурора и оформляется в виде постановления, содержание которого регламентируется ч. 3 ст. 186 УПК. В нем указываются: 1) уголовное дело, при производстве которого необходимо применение этой меры; 2) основания, по которым осуществляется данное следственное действие; 3) фамилия, имя и отчество лица, чьи телефонные и иные переговоры подлежат контролю и записи; 4) срок осуществления последних; 5) наименование органа, которому поручается техническое осуществление контроля и записи.

По результатам рассмотрения ходатайства суд выносит постановление. Согласно п. 16 ч. 2 ст. 47 УПК обвиняемый имеет право участвовать в рассмотрении судом вопросов, связанных с дачей разрешения на производство контроля и записи переговоров. Однако в силу специфики данного следственного действия такое право может быть и ограничено.

Следователь вправе оформить передачу постановления судьи для исполнения сопроводительным письмом или в виде поручения (см. п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК). В нем целесообразно указать, какая информация может иметь значение для дела. В ходе следственного действия следователь вправе дать и другие поручения с учетом вновь полученных доказательств.

Закон не предусматривает порядок оформления решения о проведении контроля и записи переговоров, если они осуществляются по письменному заявлению подлежащих защите от преступного воздействия лиц. Он устанавливает лишь, что судебное решение в данном случае не требуется. При этом следователь обязан вынести соответствующее постановление, которое вместе с его поручением и заявлением направляется в орган, осуществляющий оперативно-технические мероприятия. Уведомление суда о таких действиях не предусмотрено.

Предельный срок действия постановления судьи составляет шесть месяцев (ч. 5 ст. 186 УПК), но изначально можно ходатайствовать и о меньшем сроке. По решению следователя возможно досрочное прекращение этого следственного действия. Контроль и запись переговоров после окончания следствия по данному делу недопустимы. Не может данная мера осуществляться по приостановленным делам, а также в случаях изменения квалификации преступления на деяние небольшой или средней тяжести.

В соответствии с ч. 6 ст. 186 УПК следователь в течение всего срока производства контроля и записи телефонных и иных переговоров вправе в любое время истребовать от органа, их осуществляющего, фонограмму для осмотра и прослушивания. Она передается следователю в опечатанном виде с сопроводительным письмом, в котором должны быть указаны даты и время начала и окончания записи указанных переговоров и краткие характеристики использованных при этом технических средств. Закон не предусматривает предварительного прослушивания следователем произведенных записей для целей отбора относящейся к делу информации. Представляется, что следователь имеет право истребовать записи по своему усмотрению, остальные вправе признать подлежащими уничтожению. Такое решение следователь оформляет постановлением, а по результатам уничтожения составляет соответствующий протокол (акт). Все официально поступившие к нему фонограммы должны быть в установленном порядке осмотрены с обязательным участием понятых путем внешнего обследования и прослушивания. Специалист, а также лица, чьи переговоры записаны, приглашаются для осмотра по усмотрению следователя.

Процесс контроля и записи переговоров не протоколируется. Протокол составляется лишь при осмотре фонограммы. О результатах осмотра и прослушивания фонограммы следователь с участием понятых и при необходимости специалиста, а также лиц, чьи телефонные и иные переговоры записаны, составляет протокол, в котором должна быть дословно изложена та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к данному уголовному делу. Лица, участвующие в данном действии, вправе в том же протоколе или отдельно изложить свои замечания к нему (ч. 7 ст. 186 УПК).

Фонограмма в полном объеме приобщается к материалам уголовного дела на основании постановления следователя как вещественное доказательство и хранится в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность ее прослушивания и тиражирования посторонними лицами и обеспечивающих сохранность и техническую пригодность для повторного прослушивания, в том числе в судебном заседании (ч. 8 ст. 186 УПК).

Протокол осмотра и прослушивания переговоров составляется по правилам ст. 166, 167 УПК. Процессуальные документы, связанные с производством данного следственного действия, составляются в соответствии с Приложениями 41, 88 к УПК.

Допрос — следственное действие, состоящее в принятии и надлежащем процессуальном оформлении показаний подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, потерпевшего или эксперта.

Нормативная база — ст. 164—170, 173, 174, 187—191, 275—282 УПК.

Участники уголовного судопроизводства, имеющие право производить все виды допросов (перечисленных в определении допроса), — это дознаватель, орган дознания (в порядке проведения неотложных или обычных следственных действий по делам, подследственных органу дознания), следователь, прокурор, суд.

Основанием для вызова и допроса любого лица в качестве свидетеля является наличие сведений, позволяющих полагать, что ему могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела. В совокупность фактических данных для принятия решения о допросе входят как доказательства, так и информация, полученная в ходе оперативно-розыскных мероприятий. Закону не противоречит принятие решения о вызове лица для допроса в качестве свидетеля на основе оперативной информации.

Основанием для допроса физического лица в качестве потерпевшего является наличие сведений о причинении ему физического, имущественного или морального вреда. Сведения, которыми располагает потерпевший, во всех случаях имеют непосредственное значение для дела.

Основанием для допроса эксперта является наличие в ранее данном им заключении таких неясностей, устранение которых возможно без проведения дополнительного исследования.

Основанием для первичного допроса подозреваемого или обвиняемого является факт постановки их в соответствующее процессуальное положение. Основанием для повторного допроса подозреваемого или обвиняемого являются сведения о том, что ему известны фактические данные об обстоятельствах, имеющих значение для дела, либо его ходатайство. Повторный допрос по тому же самому обвинению обвиняемого, отказавшегося от дачи показаний, возможен только по его ходатайству.

Решение о производстве допроса не требует оформления. Однако прежде чем допрашивать лицо в определенном процессуальном статусе (в качестве обвиняемого или потерпевшего), необходимо вынести об этом соответствующее постановление и объявить его этому лицу с разъяснением его прав и обязанностей. Что касается подозреваемого, то он может быть допрошен и при наличии возбужденного в отношении него уголовного дела на законном основании. В этом случае, как и при допросе свидетеля, их права и обязанности разъясняются им в начале допроса.

Допрос проводится по месту производства предварительного следствия. Следователь вправе, если признает это необходимым, провести его в месте нахождения допрашиваемого. Данная процедура не может длиться непрерывно более 4 ч. Продолжение допроса допускается после перерыва, необходимого для отдыха и принятия пищи, длительность его должна быть не менее 1 ч. Общая продолжительность допроса в течение дня не должна превышать 8 ч. При наличии медицинских показаний его продолжительность устанавливается на основе заключения врача (ст. 187 УПК).

Статья 188 УПК подробно регламентирует порядок вызова на допрос, ст. 189 УПК — общие правила его проведения. Согласно ст. 190 УПК ход и результаты допроса отражаются в протоколе, составленном в соответствии со ст. 166, 167 УПК.

Местом проведения предварительного следствия являются кабинет следователя, место происшествия или обнаружения следов преступления, а также любое иное место, связанное с расследованием. Местом нахождения допрашиваемого могут быть его жилище, служебное помещение и т.д. Свидетель, потерпевший и эксперт не имеют права отказаться от дачи показаний под предлогом нахождения вне места следствия. Вхождение в жилище для допроса возможно исключительно с разрешения проживающих в нем лиц.

Свидетели, потерпевшие, а также подозреваемые и обвиняемые, не содержащиеся под стражей, вызываются на допрос повесткой, в которой указываются, кто и в каком качестве вызывается, к кому и по какому адресу, дата и время явки на допрос, а также последствия уклонения от нее без уважительных причин. Повестка — это единственное официальное средство вызова участников судопроизводства на допрос. Другой порядок вызова (устное приглашение, телефонограмма) допускается, однако не имеет юридических последствий, например, для констатации неявки по вызову. С момента вызова на допрос повесткой лицо, не имевшее до этого в деле процессуального статуса, приобретает процессуальное положение свидетеля.

Вручение лицу повестки должно удостоверяться подписью вызываемого. Если ее нет, то данный факт подлежит доказыванию, иначе он не может быть признан установленным. В случае временного отсутствия лица, вызываемого на допрос, повестка вручается совершеннолетнему члену его семьи либо передается администрации по месту его работы или по поручению следователя иным лицам и организациям, которые обязаны передать ее вызываемому адресату. Подпись члена семьи, через которого передана повестка, сама по себе не подтверждает ее вручение адресату. При отказе свидетеля или потерпевшего расписаться в получении повестки целесообразно подтвердить состоявшееся уведомление подписью посторонних лиц. Вызов должен производиться заблаговременно.

При неявке без уважительных причин лицо, вызываемое на допрос, может быть подвергнуто приводу либо к нему могут быть применены иные меры процессуального принуждения. Привод считается обоснованным при соблюдении двух обязательных условий: 1) наличии документально подтвержденных достоверных сведений о том, что повестка свидетелем была получена; 2) наличии фактических данных, позволяющих усматривать в его поведении умышленное уклонение от явки по вызову. Право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга или близких родственников не снимает со свидетеля обязанности явиться по вызову на допрос.

Лицо, не достигшее возраста шестнадцати лет, вызывается на допрос через его законных представителей либо через администрацию по месту его работы или учебы. Напрямую они вызываются, когда названные лица прямо заинтересованы в исходе дела или могут оказать на несовершеннолетнего неблагоприятное воздействие, а также когда они не в состоянии передать информацию о вызове и обеспечить явку.

Когда допрашиваемый имеет явные признаки алкогольного или наркотического опьянения либо заявляет о болезни, целесообразно провести медицинское обследование такого лица или отложить допрос.

Обстановка допроса должна исключать психологическое воздействие на допрашиваемого в виде угрозы применения насилия или иных незаконных мер. При наличии на свидетеле, потерпевшем, подозреваемом или обвиняемом внешних признаков насилия следователь должен убедиться, что оно не связано с предстоящей дачей показаний. Допрашиваемому лицу необходимо обеспечить возможность сделать соответствующее заявление.

Следователь обязан задать допрашиваемому вопрос о степени знания языка, на котором ведется уголовное судопроизводство, если его речь (неправильное и замедленное построение предложений, неправильное употребление слов сообразно их значению, наличие акцента и т.п.), внешность (раса, тип лица), заявленное ходатайство свидетельствуют о том, что владение им является несвободным или недостаточным. Не возбраняется вопрос и о национальности допрашиваемого, а тем более — о гражданстве. Право пользоваться любым свободно избранным языком (вместо родного) имеют лишь те лица, которые не владеют языком, на котором ведется уголовное судопроизводство. На наш взгляд, при любом сомнении следователя в Недостаточности владения языком тем или иным лицом, а также при наличии ходатайства самого лица целесообразно приглашать переводчика, ибо доказать «достаточность» владения языком весьма проблематично:

Допрашиваемому запрещается задавать наводящие вопросы, т.е. такие, в которых содержится ответ или информация для его формулирования.

По инициативе следователя или ходатайству допрашиваемого лица В ходе допроса могут быть проведены фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка, материалы которых хранятся при уголовном деле и по окончании предварительного следствия опечатываются. Решение о применении технических средств для дополнительной фиксации хода допроса объявляется допрашиваемому, для которого оно является обязательным. Отказ свидетеля и потерпевшего от дачи показаний исключительно из-за нежелания подвергаться аудио- или видеозаписи не влечет наступления уголовной ответственности и не может быть преодолено принудительно. Результаты применения технических средств являются приложением к протоколу допроса и самостоятельного доказательственного значения, согласно общему правилу, не имеют.

Если свидетель явился на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи, то последний присутствует на допросе, но при этом он не вправе задавать вопросы свидетелю и комментировать его ответы. Адвокат допускается к участию в допросе свидетеля по предъявлению удостоверения и ордера. Свидетель и адвокат не имеют права ходатайствовать об объявлении перерыва в допросе для проведения свидания наедине и конфиденциально. Ходатайство свидетеля об отложении допроса по причине неявки избранного им адвоката не обязательно для следователя.

Ход и результаты допроса отражаются в протоколе, составляемом в соответствии со ст. 166, 167 УПК и приложениями к УПК.

По сложившейся практике фамилия, имя и отчество записываются в протоколе в именительном падеже. Для обеспечения безопасности Допрашиваемых лиц законом предусмотрены особые правила отражения в протоколе их анкетных данных (ч. 9 ст. 166 УПК)

В соответствии со ст. 51 Конституции обвиняемому, подозреваемому, потерпевшему и свидетелю разъясняется право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга (супруги) и близких родственников. Свидетели и потерпевшие, достигшие шестнадцати лет, предупреждаются об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний (ст. 307 и 308 УК).

Показания допрашиваемого записываются от первого лица и по возможности дословно. Вопросы и ответы на них фиксируются в той последовательности, которая имела место в ходе допроса. В протокол заносятся все вопросы, в том числе и те, которые были отведены следователем или на которые отказалось отвечать допрашиваемое лицо, с указанием мотивов отвода или отказа (ч. 2 ст. 190 УПК). Запись показаний должна передавать их точный, неискаженный смысл, исключающий произвольное толкование. Следователь имеет право абстрагироваться от явно ненужной информации, заменить неправильно употребляемые слова, скорректировать отдельные фразы. Положение закона о том, что вопросы и ответы на них записываются в той последовательности, которая имела место в ходе допроса, и что фиксируются все вопросы, нужно истолковывать не буквально, а во взаимосвязи с предшествующей нормой о записи показаний по возможности дословно. Требование об абсолютно полном отражении состоявшегося диалога между следователем и допрашиваемым избыточно. Можно использовать следующие формы записи допроса: вопросно-ответную, повествовательную и смешанную.

В УПК не оговорена возможность собственноручной записи допрашиваемым своих показаний, данных в ходе допроса. Полагаем, что по ходатайству допрашиваемых лиц после подготовительной работы следователя им может быть предоставлена такая возможность.

Дача показаний любым участником может сопровождаться выполнением каких-либо рисунков, схем и т.п. Делается это на отдельном листе как приложение к протоколу допроса, которое должно быть озаглавлено сообразно названию следственного действия и указанию на его участника, подписывается оно допрашиваемым и следователем. Приложения к допросу могут быть изготовлены со слов допрашиваемого и самим следователем.

При допросе следователь может принять добровольно выданные участником допроса какие-либо предметы или документы, произвести запись об узнавании предметов или живых лиц, если нет предпосылок предъявления для опознания в порядке, предусмотренном законом (например, если произошла случайная встреча с определенным лицом). Обо всем этом в протоколе допроса делается соответствующая запись.

Допрос потерпевшего или свидетеля в возрасте до четырнадцати лет, а по усмотрению следователя и допрос потерпевшего и свидетеля в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет проводятся с участием педагога. При допросе несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля вправе присутствовать его законный представитель (ч. 1 ст. 191 УПК). Педагог, участвующий в допросе несовершеннолетнего, должен быть, как правило, специалистом в области соответствующей детской возрастной категории. В таком качестве приглашаются лица, имеющие специальное образование и стаж трудовой деятельности в области детской педагогики. Законными представителями являются родители, усыновители, опекуны или попечители несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого либо потерпевшего, представители учреждений или организаций, на попечении которых он находится (п. 12 ст. 5 УПК).

Закон не обязывает следователя уведомлять законных представителей о времени и месте предстоящего допроса. В то же время он не вправе отказать законному представителю в ходатайстве о присутствии на допросе, если в деле нет сведений, указывающих на недопустимость такого участия. При отклонении ходатайства он должен принять меры к замене законного представителя. Педагог и законный представитель вправе с разрешения следователя задавать несовершеннолетнему вопросы, а по окончании допроса знакомиться с протоколом и делать письменные замечания о правильности и полноте записей в нем.

Потерпевшие и свидетели в возрасте до шестнадцати лет не предупреждаются об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. При разъяснении процессуальных прав им указывается на необходимость говорить правду. При наличии оснований полагать, что несовершеннолетний не в состоянии осознанно реализовать свое право не свидетельствовать против себя самого или близких родственников, решение о получении его показаний в этой части принимается с учетом мнения законного представителя и педагога. Временные рамки допроса оговорены в ст. 187 УПК.

При задержании подозреваемого необходимо разъяснить гражданам, что они имеют право иметь защитника с момента фактического задержания (п. 3 ч. 3 ст. 49 и п. 3 ч. 4 ст. 46 УПК). Допрос подозреваемого по его ходатайству или в случае обязательного участия защитника в деле должен производиться в его присутствии. В случае неявки последнего в течение 24 ч с момента задержания следователь обеспечивает участие защитника в порядке ст. 51 и ч. 3 ст. 49 УПК (организует явку другого защитника). Эти же правила действуют при заключении под стражу.

Согласно ч. 4 ст. 92 УПК вызов и допрос подозреваемого производится с соблюдением правил, установленных ч. 2 ст. 46, ст. 189—190 УПК. Особенно следует подчеркнуть, что в качестве доказательств на допросе подозреваемого могут быть использованы лишь те фактические данные, которые содержатся в предусмотренных законом процессуальных источниках (ч. 2 ст. 74 УПК); категорически запрещается использовать насилие, угрозы и иные незаконные меры воздействия на Допрашиваемого подозреваемого; доказательства могут предъявляться только после свободного рассказа, ответов на вопросы и протоколирования соответствующей части показаний; предъявление доказательств не должно сопровождаться такими комментариями, которые бы оказывали внушающее воздействие; запрещается задавать наводящие вопросы; предъявление доказательств подлежит обязательной фиксации в протоколе допроса. (Особенности допроса обвиняемого см. в гл. 14 «Привлечение в качестве обвиняемого».)

Очная ставка — это поочередный, проводимый в одно и то же время допрос ранее допрошенных лиц, в показаниях которых имеются существенные противоречия, в целях устранения причин этих противоречий или их самих.

Нормативная база — ст. 164—170, 192 УПК.

Участники уголовного судопроизводства, имеющие право проводить очную ставку, те же, что и при проведении допроса.

Новый УПК не содержит указаний по количеству допрашиваемых лиц при проведении очной ставки, однако в целях обеспечения законных интересов личности в процессе целесообразно проводить ее между двумя лицами, чтобы не было навязывания позиции нескольких лиц одному.

Основанием для проведения очной ставки служит наличие в показаниях существенных противоречий. Понятие «существенные противоречия» является оценочным. Его критерий — это значение показаний для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу. Если показания расходятся в несущественных деталях, а сами эти расхождения предопределены особенностями субъективного восприятия (иногда состоянием здоровья, связанным, например, с остротой зрения или иными его дефектами), то основания для очной ставки отсутствуют. Закону не противоречит проведение очной ставки, когда одно из допрошенных лиц (подозреваемый, обвиняемый) отказалось от дачи показаний, а другое его изобличает. Это положение не распространяется на случаи отказа от дачи показаний свидетелем или потерпевшим, воспользовавшимся свидетельским иммунитетом.

В случаях, когда свидетель (потерпевший) или подозреваемый (обвиняемый) заявляют, что не помнят происходивших событий или какой-то их части, хотя по обстоятельствам дела были их участниками или очевидцами, с ними очная ставка может быть проведена, однако при этом должно быть исключено какое-либо давление на такого участника.

Следует учесть, что устранение противоречий может быть осуществлено не только с помощью очной ставки, но и путем других процессуальных действий. Проведение очной ставки можно отложить до использования всех иных средств, а можно поступить, и наоборот.

Значимость очной ставки состоит во взаимном психологическом воздействии ее участников путем дачи правдивых показаний непосредственно друг перед другом, ибо просто доведение сути показаний одного участника процесса до сведения другого допускается законом и без очной ставки (например, путем прочтения протокола допроса, воспроизведением видео- или звукозаписи).

Показания одного из участников очной ставки следователь оценивает с учетом всей совокупности доказательств как наиболее достоверные и пытается использовать их для психологического влияния на лицо, давшее недостоверные показания. Может случиться, что следователь не определился в оценке доказательств, тогда вероятность правдивости и ложности в показаниях участников очной ставки будет равной. Окончательная их оценка будет дана после очной ставки.

Субъектами очной ставки являются свидетель, потерпевший, подозреваемый, обвиняемый. Очная ставка может быть проведена с ними в любом сочетании. В этом следственном действии могут участвовать также все те субъекты процесса, которые допускаются к допросу. Приступая к допросу на очной ставке, следователь опрашивает лиц, между которыми производится очная ставка, знают ли они друг друга и в каких отношениях находятся между собой. Этот вопрос является началом сбора фактических данных по существу дела, потому что межличностный конфликт может быть причиной искажения показаний или оговора лица. Возможна ситуация, когда лица, вызванные для очной ставки, не знают друг друга, но наблюдали одно и то же событие и в их показаниях есть существенные противоречия.

Допрашиваемым лицам поочередно предлагается дать показания по тем обстоятельствам, для выяснения которых проводится очная ставка. При этом нет необходимости предлагать участникам полностью рассказать об обстоятельствах дела. Нужно обратить внимание на те узловые моменты, которые отличаются по существу. После дачи показаний следователь может задавать вопросы каждому из допрашиваемых. Лица, между которыми проводится очная ставка, могут с разрешения следователя задавать вопросы друг другу (ч. 2 ст. 192 УПК).

В ходе очной ставки следователь вправе предъявить вещественные Доказательства и документы. Оглашение показаний допрашиваемых лиц, содержащихся в протоколах предыдущих допросов, а также воспроизведение их аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки допускаются лишь после дачи показаний указанными лицами или их отказа от дачи показаний на очной ставке (ч. 4 ст. 192 УПК).

Поскольку очная ставка представляет собой разновидность допроса, то свидетели и потерпевшие, участвующие в ее проведении, должны быть предупреждены об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний по ст. 307, 308 УК. Всем участникам очной ставки (в том числе подозреваемым и обвиняемым) согласно ст. 51 Конституции разъясняется право не свидетельствовать против себя, своего супруга и близких родственников.

В протоколе очной ставки показания допрашиваемых лиц записываются в той очередности, в какой они давались. Каждый из допрашиваемых подписывает свои показания, каждую страницу протокола и протокол в целом (ч. 5 ст. 192 УПК).

Протоколы допроса и очной ставки составляются с учетом положений ст. 166, 167, ст. 187—192 УПК и Приложений 13, 24, 26, 30 к УПК.

Предъявление для опознания — следственное действие, в ходе которого опознающему в установленном законом порядке предъявляются живое лицо или иной объект (труп, животное, предмет или документ) с целью установления их тождества или различия с ранее наблюдавшимся лицом или иным объектом.

Нормативная база — ст. 164—170, 193, 289 УПК.

Участники уголовного судопроизводства, имеющие право производить все виды предъявления для опознания, — это орган дознания, дознаватель (в порядке проведения неотложных или обычных следственных действий по делам, подследственных органу дознания), следователь, прокурор, суд.

Сущность опознания заключается в сравнении опознающим предъявленного ему для опознания лица или иного объекта с сохранившимся в его памяти образом и выводе о том, наблюдал ли он ранее опознаваемого или иной объект при обстоятельствах, связанных с событием преступления. Опознаваться может лишь такое лицо или объект, которое опознающий впервые наблюдал в связи с событием преступления, т.е. ранее не был знаком с ним и никогда не встречался.

Опознание либо неопознание лица или иного объекта составляет доказательственную значимость данного следственного действия. Если его результат отрицательный, то предъявленное для опознания лицо, по всей вероятности, не причастно к совершению преступления. Окончательно такой вопрос может быть решен следователем при оценке результата опознания в совокупности с другими доказательствами по уголовному делу.

Основанием предъявления для опознания являются сведения о том, что участник процесса наблюдал определенные лицо или объект и установление тождества или различия этого лица или объекта с другим лицом или объектом, имеющим значение для дела. Эти сведения должны содержаться в находящихся в деле доказательствах, в частности в показаниях свидетелей, потерпевших, подозреваемых, обвиняемых. Данные, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, могут иметь лишь ориентирующее значение для поиска информации, они должны быть проверены процессуальным путем.

Решение о производстве предъявления для опознания не требует вынесения постановления. В случае когда следователь находит это целесообразным (например, когда он принимает решение провести предъявление для опознания, исключающее наблюдение опознаваемого опознающим), ему не возбраняется вынести такое постановление.

Нельзя путать предъявление для опознания как следственное действие с узнаванием лица или иного объекта с действием, которое не является следственным и, как правило, происходит случайно (например, когда один из вызванных для проведения опознания свидетелей раньше времени пришел к следователю и, находясь в коридоре отдела внутренних дел, увидел и узнал лицо, совершившее преступление, заводимое в кабинет следователя двумя работниками конвойной службы в наручниках) или в рамках проводимого оперативно-розыскного мероприятия (например, когда оперуполномоченный и свидетель на проходной автотранспортного предприятия осуществляли наблюдение в целях установления конкретного водителя, имевшего отношение к событию преступления). В этом случае следует допросить того, кто узнал определенное лицо или объект. Органы, осуществляющие оперативно-розыскные мероприятия, должны о произведенном узнавании представить следователю рапорт. Как правило, оперуполномоченного в этом случае следует допросить об обстоятельствах узнавания. Предъявление лица или иного объекта для опознания после узнавания недопустимо.

Виды опознания зависят от того, на основе каких признаков происходит сравнение образов: зрительных, звуковых, запаховых (об этом еще будет сказано ниже), вкусовых, осязательных.

Различают виды предъявления для опознания и по объектам. Объекты, которые могут быть предъявлены для опознания, перечислены в законе (см. ч. 1, 5 и 6 ст. 193 УПК), к ним относятся следующие: а) лица (имеются в виду живые); б) предметы; в) трупы; г) фотографии лиц; д) фотографии предметов. Условием допустимости опознания по фотографии является невозможность сделать это непосредственно (ч. 5 ст. 193 УПК).

Круг опознающих субъектов очерчен в законе — это свидетели, потерпевшие, подозреваемые и обвиняемые. Круг опознаваемых объектов не ограничен, к ним относятся похищенные вещи, орудия преступления, продукты преступной деятельности, труп или части трупа, жилища, участки местности и т.д.

Поскольку частью предъявления для опознания является дача показаний, свидетели и потерпевшие должны быть предупреждены об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Кроме того, всем опознающим следует разъяснить право отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников согласно ст. 51 Конституции. Участие защитника, переводчика, специалиста и других субъектов при предъявлении для опознания определяется общими нормами.

Предъявление для опознания производится с участием не менее двух понятых. Они вправе сделать заявление по поводу правильности подбора лиц и предметов, среди которых предъявляется опознаваемое лицо или иной объект. Опознающий приглашается в помещение, где происходит опознание, в присутствии понятых. Следует избирать такой порядок приглашения, чтобы у участников следственного действия не возникло сомнения в том, что в этот момент опознающему может быть сообщена информация о месте нахождения лица или объекта среди других (например, опознающего в присутствии понятых можно пригласить в кабинет, где проводится опознание, из другого кабинета, где находится опознающий, по телефону).

Перечислим общие правила предъявления для опознания:

1)  перед предъявлением для опознания производится допрос о признаках опознаваемого лица или иного объекта, по которым может быть установлена тождественность представленных для опознания объектов с ранее виденными;

2)  предъявление для опознания не проводится, если опознающий заявил, что не помнит примет и особенностей ранее наблюдавшегося объекта и опознать его не сможет;

3)  в случаях когда опознающий утверждает, что сумеет опознать лицо или объект, если ему предъявят их в натуре, осуществлять данное действие целесообразно;

4)  не следует предъявлять для опознания объекты, не имеющие индивидуальных признаков (жидкости, сыпучие материалы и т.п.);

5)  нет правовых запретов предъявлять для опознания дегустатору вино (масло, духи, табак), определенную емкость или партию товара, которую он ранее дегустировал;

6)  нет необходимости предъявлять объекты для повторного опознания в натуре, если опознающий смог это сделать по фотографии;

7)  повторное опознание следует признать оправданным, если при первом опознании опознающий находился в стрессовом или болезненном состоянии и предыдущее опознание проводилось в крайне неблагоприятных условиях, без тщательной подготовки (без учета, например, того обстоятельства, что опознаваемое лицо изменило свою внешность— отрастило длинные волосы, усы, бороду и т.д.). Законодатель не исключает повторного опознания, а предостерегает, что «не может проводиться повторное опознание лица или предмета тем же самым опознающим и по тем же признакам» (ч. 3 ст. 193 УПК);

8)  перед опознанием трупа необходимо произвести его туалет, т.е. по возможности привести его внешний вид и одежду в такое состояние, какими они могли быть при жизни;

9)  при невозможности провести опознание уникального объекта (например редкой монеты или эксклюзивного предмета) факт его узнавания должен фиксироваться в протоколе дополнительного допроса, которому должен предшествовать первичный допрос о приметах уникального объекта, также ему может предшествовать и такое следственное действие, как осмотр данного предмета с участием потерпевшего (или свидетеля) в присутствии понятых;

10)  предъявляемые для опознания лица должны иметь внешнюю схожесть. Для этого подбираются люди примерно одного возраста (разница в нем не может быть более 10 лет), расы, национальности, с похожим цветом волос и глаз, комплекцией, ростом и т.п. Все опознаваемые должны быть одеты в похожую одежду, иметь похожие прически и т.п.

11)  общее число лиц, фотографий живых лиц или предметов (в случае невозможности предъявить их в натуре), документов или предметов, сходных друг с другом и предъявляемых для опознания, должно быть не менее трех; это правило не распространяется на опознание трупа;

12)  при проведении опознания не допускаются наводящие вопросы; опознающий по предложению следователя должен сам пояснить, по каким приметам или особенностям он опознал данное лицо или Предмет.

Руководствуясь мировыми стандартами в области обеспечения безопасности свидетеля и потерпевшего в уголовном процессе, российский законодатель в новом УПК (ч. 8 ст. 193) ввел новеллу о предъявлении опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым (например, в специально оборудованном помещении, состоящем из двух комнат, через стекло, разделяющее их и исключающее видимость с одной стороны; при этом понятые должны находиться в одной комнате с опознающим). Решение о проведении такого вида опознания целесообразно оформлять постановлением.

По окончании опознания составляется протокол в соответствии со ст. 166, 167 УПК. В протоколе указываются условия, результаты опознания и по возможности дословно излагаются объяснения опознающего. Если предъявление лица для опознания проводилось в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознаваемым опознающего, то об этом и условиях проведения такого опознания делается отметка в протоколе (ч. 9 ст. 193 УПК).

При составлении протокола предъявления для опознания различных видов целесообразно пользоваться приложениями образцов типовых бланков процессуальных документов к УПК: № 31 (Протокол предъявления лица для опознания), № 34 (Протокол предъявления предмета для опознания), № 32 (Протокол предъявления для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение им опознающего), № 33 (Протокол предъявления для опознания по фотографии с указанием размещения фотографий в виде фототаблицы с порядковыми номерами).

Проверка показаний на месте — комплексное следственное действие, заключающееся в том, что ранее допрошенное лицо (подозреваемый, обвиняемый, потерпевший или свидетель) воспроизводит на месте обстановку и обстоятельства исследуемого события, указывает на предметы, документы, следы, имеющие значение для уголовного дела, демонстрирует определенные действия.

Нормативная база — ст. 164—170, 194 УПК. Цель данного следственного действия — установление новых обстоятельств путем проверки и уточнения ранее данных показаний. Основанием для проведения этого следственного действия являются полученные в ходе допроса сведения (фактические данные) о том, что допрошенное лицо действительно участвовало в определенных событиях или наблюдало их, но либо не располагает информацией, способной детально осветить происходившее или указать на определенные объекты, либо эти события нельзя полностью описать без демонстрации имевших место действий непосредственно там, где они были совершены, или без поисковых мероприятий. Например, проверку показаний на месте следует проводить, когда допрошенное лицо не может назвать точных адресов мест (названий улиц, номеров домов или квартир), где им были совершены кражи из квартир, либо на словах не может объяснить, где он точно зарыл в землю часть похищенных вещей из этих квартир, но заявляет, что при выезде на место сможет показать эти места.

К условиям проведения проверки показаний на месте следует отнести:

1)  наличие показаний (фактических данных), т.е. подозреваемый, обвиняемый, свидетель или потерпевший перед проведением проверки показаний на месте должны быть допрошены;

2)  наличие согласия лица на проверку его показаний (если лицо отказывается, то бессмысленно проводить данное действие);

3)  проведение проверки показаний каждого лица в отдельности;

4)  наличие возбужденного уголовного дела;

5)  отсутствие необходимости вынесения постановления следователем или получения решения суда, за исключением случая проведения проверки показаний на месте в жилище;

6)  наличие не менее двух понятых;

7)  присутствие защитника (по ходатайству участников);

8)  необходимость проведения проверки показаний в том же месте, где и произошло расследуемое событие;

9)  необходимость реконструирования обстановки, если она изменилась;

10)  передвижение от одного места к другому, если проверяемые события происходили в нескольких местах, должно происходить по указанию лица, чьи показания проверяются;

11)  проверка показаний не должна сводиться к простому повторению допрашиваемым лицом ранее данных им показаний, чтобы их «закрепить», а должна преследовать цель — установить совпадение или различие между показаниями и материальной обстановкой, а также получить новые доказательства.

Доказательственное значение имеют сведения о том, что лицо, чьи показания проверяются, действительно осведомлено о происходивших событиях и деталях, которые невозможно предугадать. Особенно ценны сведения о тех обстоятельствах преступления, которые на момент проверки показаний на месте не были известны органам расследования.

Проверка показаний начинается с предложения лицу указать место, где его показания будут проверяться. Ему нельзя задавать какие-либо наводящие вопросы и давать какие-либо указания по порядку передвижения. Группа сопровождения и сам следователь должны располагаться либо сзади лица, чьи показания проверяются, либо в определенной точке наблюдения. В ходе такой проверки может применяться фото- или видеосъемка. Лицу, показания которого проверяются, после свободного рассказа и демонстрации действий могут быть заданы вопросы.

В протоколе проверки показаний на месте детально отражаются демонстрация лицом определенных действий или событий, имеющих непосредственное отношение к преступлению, а также сообщаемые им сведения. Показания записываются от первого лица и по возможности дословно. Кроме того, описываются маршрут следования и соответствующие участки местности или объекты. В протоколе следует отразить, что лицо было свободно в своих действиях. Поскольку частью следственного действия является дача показаний, свидетели и потерпевшие, достигшие шестнадцати лет, предупреждаются об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Лицам (свидетелям и потерпевшим), чьи показания проверяются, должно разъяснятся также право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга (супруги), близких родственников. В качестве приложения к протоколу проверки показаний на месте могут быть изготовлены схемы маршрута передвижения лица, чьи показания проверяются, а также фотографии, оформленные в виде фототаблицы.

В целом протокол проверки показаний на месте составляется по общим правилам в соответствии со ст. 166, 167 УПК с учетом Приложения 56 к УПК.

Получение образцов для сравнительного исследования — это следственное действие, состоящее в получении следователем у подозреваемого, обвиняемого, свидетеля или потерпевшего образцов подчерка либо биологических объектов или иных продуктов их жизнедеятельности в случаях, когда возникла необходимость проверить, оставлены ли ими следы в определенном месте или на вещественных доказательствах.

Нормативная база— ст. 164—170, 202 УПК; п. 15 ст. 11 Закона РСФСР от 18.04.91 № 1026-1 «О милиции» (в ред. от 10:01.03)[65] (далее— Закон РФ от 18.04.91); ФЗ от 25.07.98 № 128-ФЗ «О государственной дактилоскопической регистрации в Российской Федерации» (в ред. от 25.07.02)[66].

К субъектам, имеющим право на получение образцов для сравнительного исследования, относятся орган дознания, дознаватель (как в порядке производства неотложных, так и обычных следственных действий), следователь, прокурор, суд (если в соответствии со ст. 283 УПК он назначает судебную экспертизу в ходе судебного следствия, а для ее проведения нужны образцы с целью сравнительного исследования).

Следует учесть, что потребность в образцах для экспертного исследования в процессе предварительного расследования возникает довольно часто. Некоторые из них можно получить посредством осмотров, обысков и выемок. Например, свободные образцы почерка (т.е. «из жизни») можно получить в ходе, выемки по месту работы участника уголовного судопроизводства или обыска по месту его жительства: Иногда экспериментальные образцы получают непосредственно эксперты в рамках производства экспертизы (например, баллисты самостоятельно отстреливают патроны и сравнивают их с гильзами и пулями, обнаруженными на месте происшествия).

Кроме получения образцов для сравнительного исследования как следственного действия, существуют и иные способы получения отдельных образцов от человека. Так, согласно п. 15 ст. 11 Закона РФ от 18.04.91 милиция (в частности, работники дежурной части) вправе производить дактилоскопирование заключенных под стражу, задержанных по подозрению в совершении преступления или занятии бродяжничеством, а также обвиняемых в совершении преступлений. Это означает, что если лицо задерживается в порядке ст. 91, 92 УПК, заключается под стражу или если ему предъявлено обвинение, то следы пальцев рук можно получить и без процедуры, регламентированной ст. 202 УПК.

В тех случаях когда биологические образцы (кровь, волосы, слюна и т.п.), а также объекты, отражающие особенности письма или профессиональных навыков, могут быть получены только во взаимодействии с лицом, следователь производит получение образцов для сравнительного исследования как следственное действие согласно ст. 202 УПК.

О получении образцов для сравнительного исследования выносится постановление. Основанием для этого являются сведения, указывающие на наличие в деле биологических объектов, происходящих от человека, или продуктов его жизнедеятельности и требующих идентификации.

Образцы получают от лиц, имеющих статус одного из субъектов процесса — подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, потерпевшего. Цель получения образцов у свидетеля или потерпевшего — отграничение их от следов, оставленных подозреваемыми или обвиняемыми.

Если получение образцов для сравнительного исследования является частью судебной экспертизы, то оно производится экспертом, в этом случае сведения о производстве указанного действия эксперт отражает в своем заключении (ч. 4 ст. 202 УПК).

Получение образцов для сравнительного исследования не исключает принуждения. Вполне возможно таким образом получить образцы следов рук, ног, волос, слюны, подногтевого содержимого, однако весьма проблематично принудительно получить образцы почерка или крови из вены. При получении образцов для сравнительного исследования не должны применяться методы, опасные для жизни и здоровья человека или унижающие его честь и достоинство (ч. 2 ст. 202 УПК). В необходимых случаях получение образцов для сравнительного исследования производится с участием специалиста.

О получении образцов для сравнительного исследования в соответствии со ст. 166, 167 УПК составляется протокол, в котором отражаются его ход и результаты, за исключением требования об участии понятых.

Производство судебной экспертизы — следственное действие, состоящее в принятии решения органами предварительного следствия или суда о привлечении к производству по уголовному делу лица, обладающего специальными знаниями, для проведения исследования и формулирования выводов по поставленным вопросам, завершаемого составлением заключения эксперта.

Нормативная база: п. 49, 60 ст. 5, ст. 57, 70, 80, ч. 4 ст. 146, ст. 164— 170, 195—201, 203—207, 269, 282, 283 УПК; ФЗ от 31.05.01 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (в ред. от 07.01.02)[67],

Судебная экспертиза — комплекс правоотношений, возникающих между государственными органами и другими участниками уголовного судопроизводства в связи с производством определенного исследования. Назначать ее вправе только участники уголовного судопроизводства, ведущие процесс, — это орган дознания, дознаватель (как в порядке производства неотложных следственных действий, так и обычных), следователь, прокурор, суд.

В УПК нет четкого указания на основания назначения и производства экспертизы. Нормы, соответствующие ст. 78 УПК РСФСР, где говорилось, что «экспертиза назначается в случаях, когда при производстве дознания, предварительного следствия и при судебном разбирательстве необходимы специальные познания в науке, технике, искусстве или ремесле», новый УПК не содержит. Вместе с тем сам термин «основания назначения судебной экспертизы» присутствует в п. 1 ч. 1 ст. 195 УПК. Анализ ч. 1 ст. 57 УПК, где говорится, что эксперт — это лицо, обладающее специальными познаниями, и других норм аналогичного содержания (ч. 2 ст. 195, ч. 5 ст. 199, ч. 1 ст. 201 УПК) позволяет сделать вывод, что позиция законодателя в этом вопросе не изменилась. Основанием для назначении экспертизы являются сведения, вытекающие как из материалов уголовного дела, так и из результатов оперативно-розыскных мероприятий, указывающие на необходимость специальных знаний в области науки, искусства, техники или ремесла.

Случаи обязательного назначения судебной экспертизы, не допускающие усмотрения следователя или суда, перечислены в ст. 196 УПК. Экспертиза назначается обязательно, если необходимо установить:

1)  причины смерти;

2)  характер и степень вреда, причиненного здоровью;

3)  психическое или физическое состояние подозреваемого, обвиняемого, когда возникает сомнение в его вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве;

4)  психическое или физическое состояние потерпевшего, когда возникает сомнение в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать показания;

5)  возраст подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, когда это имеет значение для уголовного дела, а документы, подтверждающие его возраст, отсутствуют или вызывают сомнение.

Судебная экспертиза проводится экспертами, работающими в экспертном учреждении или вне его. Следователь вправе пригласить для производства экспертизы любое обладающее специальными знаниями лицо. Нередко судебные экспертизы проводят сотрудники научно-исследовательских институтов, преподаватели вузов, другие известные специалисты в различных отраслях знаний, так как эксперт в уголовном судопроизводстве — это не должность, а процессуальный статус.

Судебная экспертиза может быть проведена группой лиц — специалистами в одной или нескольких отраслях знаний (комиссионная и комплексная экспертизы).

Признав необходимым производство судебной экспертизы, следователь выносит об этом постановление, а в случаях помещения подозреваемого, обвиняемого, не находящегося под стражей, в медицинский или психиатрический стационар возбуждает перед судом соответствующее ходатайство (ч. 1 ст. 195 УПК). Суд дает разрешение не на производство судебной экспертизы, а на помещение лица на стационарное наблюдение. Судебная экспертиза в отношении потерпевших или свидетелей, за исключением случаев, предусмотренных ст. 196 УПК, производится с их письменного согласия или согласия их законных представителей.

Содержание постановления следователя о назначении судебной экспертизы определено в ч. 1 ст. 195 УПК. В нем указывается следующее: 1) основания назначения судебной экспертизы; 2) фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором она должна быть произведена; 3) вопросы, поставленные перед экспертом; 4) материалы, предоставляемые в его распоряжение.

В соответствии с ч. 3 ст. 195 УПК следователь обязан ознакомить с постановлением о назначении судебной экспертизы подозреваемого, обвиняемого, его защитника и разъяснить им права, предусмотренные ст. 198 УПК, о чем составляется протокол. Правом на ознакомление с постановлением о назначении судебной экспертизы наделен также и потерпевший, при этом он вправе заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении. Другие ходатайства, в том числе о постановке дополнительных вопросов эксперту, он заявлять не может. Закон не вменяет следователю в обязанность знакомить потерпевшего с постановлением о назначении экспертизы, равно как и составлять об этом протокол, но о факте назначения судебной экспертизы потерпевший должен быть уведомлен.

После вынесения следователем постановления о назначении судебной экспертизы порядок его дальнейших действий в соответствии со ст. 199 УПК зависит от того, где производится судебная экспертиза — в экспертном учреждении или вне его. В первом случае постановление и необходимые материалы направляются руководителю экспертного учреждения, который поручает производство судебной экспертизы конкретному эксперту. При этом руководитель экспертного учреждения, за исключением руководителя государственного судебно-экспертного учреждения, разъясняет эксперту его права и ответственность, в том числе за дачу заведомо ложного заключения. Во втором случае эти требования закона выполняет сам следователь.

Постановление следователя о назначении судебной экспертизы обязательно для исполнения учреждениями, которым оно адресовано. Однако руководитель экспертного учреждения вправе возвратить постановление следователю без исполнения, если в данном учреждении нет эксперта с конкретной специальностью либо соответствующих условий для проведения исследований. Он должен указать мотивы, по которым производится возврат. Если следователь намерен произвести судебную экспертизу вне экспертного учреждения, то это делается по соглашению с конкретным специалистом. Эксперт вправе возвратить без исполнения постановление, если представленных материалов недостаточно для производства судебной экспертизы или он считает, что не обладает достаточными знаниями для ее производства.

Производство судебной экспертизы может быть поручено нескольким экспертам одной специальности (комиссионная судебная экспертиза — ст. 200 УПК) или различных специальностей (комплексная судебная экспертиза — ст. 201 УПК).

Обвиняемый, подозреваемый, равно как и потерпевший в случаях, предусмотренных п. 2, 4 и 5 ст. 196 УПК, обязаны подвергнуться исследованию, а при отказе могут быть принуждены к этому. Однако принуждение не может носить характера насилия или иных действий, унижающих человеческое достоинство, и создавать опасность для жизни и здоровья.

В распоряжение эксперта представляются необходимые материалы, а в ряде случаев передается уголовное дело. Самостоятельно получать материалы для исследования эксперт не вправе, он обязан делать это с помощью следователя. Эксперт имеет комплекс прав, цель которых обеспечить ему доступ к материалам расследования и тем самым создать предпосылки для дачи полного заключения (ч. 3 ст. 57 УПК). Если при производстве судебной экспертизы эксперт установит обстоятельства, имеющие значение для дела, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе указать на них в своем заключении.

Результат работы эксперта оформляется его Письменным заключением, которое подлежит оценке. Согласно ч. 2 ст. 17 УПК заключение эксперта не является обязательным для следователя или суда, которые вправе мотивированно отклонить его, а также при необходимости в соответствии со ст. 207 УПК назначить дополнительную судебную экспертизу (она может производиться тем же или другим экспертом) или повторную (проводимую другим экспертом) судебную экспертизу.

Законом предусмотрен допрос эксперта (ст. 205 УПК). Показания эксперта являются самостоятельным видом (источником) доказательств (см. п. 3 ч. 2 ст. 74, ч. 2 ст. 80 УПК). Если заключение эксперта окажется для следователя или суда недостаточно ясным, они вправе допросить эксперта. Допрос эксперта осуществляется в тех случаях, когда нет необходимости в дополнительном исследовании. Давая показания, эксперт разъясняет и конкретизирует свои выводы.

Заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение, а также протокол допроса эксперта предъявляются следователем подозреваемому, обвиняемому, его защитнику, которым разъясняется при этом право ходатайствовать о назначении дополнительной или повторной судебной экспертизы. Если экспертиза производилась по ходатайству потерпевшего либо в отношении потерпевшего или свидетеля, то им также предъявляется заключение эксперта (ст. 206 УПК).

В соответствии со ст. 283 УПК в судебном следствии по ходатайству сторон или по собственной инициативе суд может назначить судебную экспертизу, при этом председательствующий предлагает сторонам представить в письменном виде вопросы эксперту. Последние должны быть оглашены и по ним заслушаны мнения участников судебного разбирательства. Рассмотрев указанные вопросы, суд своим определением или постановлением отклоняет те из них, которые не относятся к уголовному делу или компетенции эксперта, и формулирует новые вопросы. Судебная экспертиза проводится в порядке, установленном гл. 27 УПК, который рассмотрен нами выше.

Суд по ходатайству сторон либо по собственной инициативе назначает повторную либо дополнительную судебную экспертизу при наличии противоречий между заключениями экспертов, которые невозможно устранить при судебном разбирательстве путем допроса экспертов.

Экспертное исследование выходит за рамки процесса. Оно заключается в изучении сведущим лицом предоставленных ему объектов и материалов уголовного дела; выявлении, анализе или сравнении присущих им свойств и признаков с применением соответствующих приемов, методик, технических средств, а также в формулировании на основе специальных знаний выводов в виде ответов на поставленные вопросы. Однако назначение судебной экспертизы, ее подготовка и производство тесно взаимосвязаны, поскольку научно-техническая деятельность эксперта при отсутствии правовой регламентации лишается доказательственного значения. Процессуальные правила регулируют взаимоотношения эксперта со следователем и другими участвующими в уголовном деле лицами, определяют круг прав и обязанностей экспертов, составляющих их процессуальную компетенцию.

При составлении процессуальных документов, связанных с получением образцов для сравнительного исследования и производством судебной экспертизы, обучающимся следует руководствоваться типовыми образцами бланков процессуальных документов, приведенных в Приложениях 62—71 к УПК.

---

Предыдущая

Оглавление

Следующая