И.З. Фархутдинов
Международное инвестиционное право и процесс
Учебник. - М.: "Проспект", 2010.
| Предыдущая |
Глава 8. Институт правовых гарантий иностранных инвестиций
8.6. Международно-правовые гарантии возмещения убытков в ходе осуществления иностранной инвестиционной деятельности
8.6.3. Справедливая рыночная стоимость
Толкование принципов компенсации также различается. Различие касается даты, на которую дается оценка, и критериев определения компенсации.
В ДИД России с США говорится о "справедливой рыночной цене".
В ДИД России с Кувейтом говорится, что "компенсация должна соответствовать рыночной стоимости экспроприированного капиталовложения непосредственно до момента, когда экспроприация осуществлена или когда о предстоящей экспроприации стало известно, в зависимости от того, что произошло раньше".
В ДИД России с Японией использован критерий "нормальной рыночной стоимости капиталовложений и доходов на момент, когда об экспроприации, национализации или любых других мерах, равных им по последствиям, было публично объявлено или когда экспроприация, национализация или такие меры были предприняты, в зависимости от того, что произошло раньше, без снижения этой стоимости из-за предполагаемой конфискации, которая в конце концов произойдет" (ст. 5).
В ДИД России с Финляндией предусматривается, что при определении реальной стоимости изымаемых капиталовложений должны быть учтены мировые цены, действовавшие непосредственно перед осуществлением мер по изъятию капиталовложений или перед опубликованием решения о таких мерах.
В соответствии с нормами международного права материальная ответственность нарушившего международно-правовые нормы государства наступает перед государством, предъявившим требования, но не перед находящимся под его защитой субъектом национального права. Национальное государство, в свою очередь, не обязано перераспределять полученную материальную компенсацию в пользу пострадавшего физического или юридического лица. Государства имеют право вступать в любые договоренности между собой как о размере материальной компенсации, так и о единовременной выплате частичной компенсации по всем предъявленным требованиям [434].
Формула ДЭХ о достаточной компенсации по справедливой рыночной стоимости разрешает некоторые проблемы, но в то же время создает и новые. Фактическая оценка стоимости значительных иностранных инвестиций является трудным процессом. Для крупных инвестиций или для инвестиций в политически или экономически нестабильных районах часто из-за отсутствия рынка бывает трудно подсчитать справедливую рыночную стоимость. Экономисты разработали поэтому методы экстраполяции имеющихся данных для определения того, какой "была бы" стоимость инвестиции при наличии рынка. Как правило, это предусматривает применение метода так называемого дисконтированного потока денежных средств, с помощью которого прогнозируются будущие доходы компании, а затем пересчитываются (дисконтируются) в текущую стоимость. Этот метод принят как в деловых кругах, так и в арбитраже. Однако он основан на многочисленных предположениях, касающихся как будущих макроэкономических условий, так и перспектив работы самой компании и, как следствие, в большей степени пригоден лишь для некоторых случаев.
Поэтому справедливая рыночная стоимость является лишь ориентиром. Стоимостная оценка применительно к конкретной инвестиции обязательно требует рассмотрения большого числа вопросов фактологического характера, которые не решаются - и не могут быть решены - положениями ДЭХ. Само существование этих вопросов практически гарантирует, что любая экспроприация по условиям ДЭХ будет в первую очередь предметом переговоров по стоимостной оценке между принимающей стороной и инвестором и, если эти переговоры окажутся безуспешными, предметом определения согласно договорным процедурам урегулирования споров. В обеих процедурах неизбежно присутствуют элементы субъективности, и именно здесь наибольшее практическое значение может сыграть различие между законной и незаконной экспроприацией. Если действия принимающего государства противоречат положениям инвестиционного соглашения, являются дискриминационными или иным образом незаконными, то инвестор может получить в свое распоряжение больше средств воздействия в ходе любых переговоров по оценке инвестиций, а арбитражный трибунал может более благосклонно отнестись к претензиям инвестора, которые не столь легко определить количественно.
Такого рода меры "должны сопровождаться принятием положений, предусматривающих выплату возмещения, размер которого должен соответствовать реальной стоимости затронутых капиталовложений на день, предшествующий дню принятия или обнародования этих мер". Далее: "...такое возмещение без задержки выплачивается инвесторами в свободно конвертируемой валюте и свободно переводится" (ст. 5 Соглашения России с Бельгией).
В Соглашении России с Австрией (п. 3 ст. 4) юридически закреплено право инвестора "на проверку размера и порядок выплаты компенсации через компетентный орган Договаривающейся Стороны, которая осуществила мероприятие по принудительному изъятию, либо через международный третейский суд, в соответствии со статьей о порядке разрешения споров". Право инвестора на беспристрастную оценку стоимости инвестиций предусмотрено также и Финляндией (ст. 4 п. 5 Соглашения России с Финляндией).
Но тем не менее вышеприведенные уточнения не дают четкой регламентации того, как должна рассчитываться сумма компенсации, выплачиваемой иностранному инвестору в случае национализации, экспроприации его инвестиций. По нашему мнению, эти вопросы должны быть подробным образом урегулированы в национальном законодательстве, поскольку отсутствие норм во внутреннем законодательстве лишает иностранного инвестора возможности определить степень риска с самого начала осуществления инвестиций. Кроме того, поскольку в силу действия принципа суброгации проблема расчета суммы компенсации переходит в область межгосударственных отношений, недостаточная ясность в вопросе расчета суммы компенсации может отрицательно сказаться на развитии международных экономических отношений между договаривающимися государствами, когда эти вопросы придется решать только на основании двусторонних соглашений о защите инвестиций.
В Руководстве по регулированию прямых иностранных инвестиций МБРР сказано, что при задержке выплаты компенсации на последнюю подлежит начислению "разумный, определяемый условиями рынка процент, применяемый к отсроченным платежам". В соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений, заключенных Российской Федерацией с иностранными государствами, условия выплаты процентов различаются как по срокам начисления, так и по критерию процентной ставки.
В ДИД России с Венгрией, Швецией, Кувейтом, Италией проценты подлежат начислению с момента экспроприации и до момента выплаты компенсации. В пункте 3 ст. 5 Соглашения России с Кувейтом предусмотрено применение "коммерческой ставки, устанавливаемой на рыночной основе", а в Соглашении России с Аргентиной о поощрении и взаимной защите капиталовложений - "обычной коммерческой ставки той Договаривающейся Стороны, на территории которой капиталовложения осуществлены" (ст. 6).
Но не все ДИД содержат толкование терминов. Например, соответствующая норма отсутствует в ДИД России со Швецией. В этом случае, а также в спорах с инвесторами, государства которых не заключили с Россией двусторонние соглашения, на первый взгляд, должна применяться ст. 8 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации": "При национализации иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями возмещаются стоимость национализируемого имущества и другие убытки". Данная норма по сравнению с ДИД расширяет перечень объектов, стоимость которых подлежит возмещению и расширяет круг субъектов, имеющих право на получение возмещения. Помимо инвесторов указанное право предоставлено и коммерческим организациям с иностранными инвестициями.
Как упоминалось выше, оговорка о защите и обеспеченности, распространяющая свое действие на российские юридические лица, принадлежащие полностью или частично иностранному инвестору, содержится только в ДИД России с Кувейтом, Италией, Ирландией, Германией, США, Японией и Швейцарией. Для инвесторов из других государств, с которыми Российская Федерация заключила ДИД, ст. 8 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" будет применяться к коммерческим организациям с иностранными инвестициями, только если ДИД содержит так называемую конфликтную оговорку, согласно которой национальное законодательство подлежит применению, если оно предоставляет преимущества по сравнению с ДИД [435].
| Предыдущая |