И.З. Фархутдинов
Международное инвестиционное право и процесс
Учебник. - М.: "Проспект", 2010.
| Предыдущая |
Глава 8. Институт правовых гарантий иностранных инвестиций
8.6. Международно-правовые гарантии возмещения убытков в ходе осуществления иностранной инвестиционной деятельности
8.6.1. Компенсация - обязательное условие международного права
Проблема компенсации за убытки, нанесенные иностранному инвестору в ходе осуществления инвестиционной деятельности, является ключевой в исследуемой сфере. Пожалуй, даже можно сказать, что вопросы возмещения убытков в ходе осуществления иностранной инвестиционной деятельности на территории чужого государства являются проблемой из проблем. Ситуацию еще более осложняет то обстоятельство, что вопросы компенсации за принудительное нарушение действующего контракта не нашли до сих пор однозначной оценки при судебно-арбитражном разрешении возникшего инвестиционного спора.
В определенной степени этому способствует различное юридическое содержание данной дефиниции. Компенсация охватывает два вида действий, которые отличаются друг от друга. В первом случае компенсация охватывает совокупность оценочных операций. Последние сложны тем, что они касаются действующего предприятия, когда совершается оценка не только прямого ущерба, но и упущенной выгоды. Во втором случае компенсация понимается как предоставление в распоряжение подвергшихся принудительно изъятию у инвестора установленных сумм. При этом такое предоставление должно осуществляться на условиях, которые не приводят к появлению новой формы изъятия собственности, особенно посредством таких методов, как установление верхнего предела компенсации, или рассрочки платежей, или запрет на конвертацию, или переводы сумм [431].
Международные договоры закрепляют обязанность государств по защите иностранных инвестиций от безвозмездной экспроприации. Государства обязуются не национализировать, не реквизировать иностранную собственность в обычных ситуациях. В исключительных случаях государство вправе в принудительном порядке, закрепленном в законодательстве, изымать иностранные инвестиции при условии выплаты быстрой, адекватной и эффективной компенсации. Международные соглашения предусматривают право инвестора обратиться в суд или другой независимый орган для проверки стоимости экспроприированного имущества.
Требование о компенсации может быть удовлетворено при наличии определенных фактических обстоятельств:
- во-первых, инвестиции должны быть фактически осуществлены;
- во-вторых, инвестиции должны быть осуществлены на территории принимающего государства;
- в-третьих, экспроприированный объект должен соответствовать статусу иностранной инвестиции, при этом бремя доказывания вышеназванных обстоятельств лежит на инвесторе;
- в-четвертых, в случае экспроприации де-факто осуществлении меры должны быть результатом действий принимающего государства.
Международное право, как выше доказывалось, не запрещает принимающему инвестиции государству проводить их принудительное изъятие при соблюдении следующих условий: в общественных (публичных) целях, в установленном законом порядке, дедискриминационным образом и с предоставлением компенсации. Вместе с тем международное право однозначно выступает за то, чтобы овладение юридическим титулом на собственность являлось случаем экспроприации, подлежащей компенсации.
В 1960-1970-х гг. было принято несколько резолюций ООН, относящихся к юридическому статусу иностранных инвестиций. Наиболее значительной из них является Резолюция 1803 от 1962 г., которая получила особое признание в теории и практике арбитражного рассмотрения. Другие резолюции, принятые в 1970-х гг. в контексте так называемого нового международного экономического порядка, не получили аналогичного юридического признания.
В Резолюции 1803 от 1962 г., которая и сегодня отражает состояние общего международного права, предусматривается, что международное право, а не внутригосударственное право стран должно быть надлежащей юридической нормой для определения компенсации в случае экспроприации и что "соглашения об иностранных инвестициях, свободно заключенные суверенными государствами или между суверенными государствами, должны добросовестно соблюдаться".
Несмотря на общепризнанные международные принципы компенсации, несмотря на публично-правовые обязательства принимающих государств по выплате надлежащей компенсации, требования иностранных инвесторов о выплате надлежащей компенсации не всегда удовлетворялись государствами-экспроприаторами.
Например, Куба в 1960 г. отклонила требование компаний США о выплате надлежащей компенсации. Мексика в связи с национализацией в 1938 г. нефтяной отрасли заявила о выплате компенсации иностранным инвесторам по мексиканским нормам компенсации.
В международной практике применялся также метод выплаты твердой суммы компенсации. Например, в связи с урегулированием претензий американских инвесторов после национализации Советской Россией иностранной собственности СССР в 1974 г. предложил уплатить твердую сумму в погашение всех претензий независимо от суммы каждой из них. Подобным образом поступил Китай в 1979 г. В таком случае после выплаты государству иностранного инвестора твердой суммы компенсации международное право не подлежит применению к распределению этой суммы. Данный вопрос регулируется национальным правом государства инвестора.
Различия между государствами - импортерами капитала и государствами - экспортерами капитала становятся более размытыми. Государства, которые прежде считались лишь получателями иностранного капитала, например Сингапур, Таиланд, Южная Корея, теперь вывозят капитал в другие государства. Правительства этих стран активно стремятся защитить свои инвестиции, включая во многих случаях заключение ДИД с применением формулы Халла. В то же время главные экспортеры капитала в послевоенное десятилетие, США и Западная Европа, в настоящее время часто являются как получателями иностранных инвестиций, так и их источником.
Выступая за применение правила полной компенсации для своих национальных лиц за границей, они тем самым делают для себя невозможным отказ от такого же режима в отношении иностранных инвесторов на своей территории.
Таким образом, поддержка ими формулы Халла утрачивает характер эгоистического интереса, о котором можно было бы подумать, когда эти государства были почти исключительно экспортерами капитала. Число государств, которые заинтересованы в соблюдении обеих частей компенсационного уравнения, следовательно, нуждаются в таких нормативах компенсации, которые можно было бы применять взаимно, растет, и эти государства, как правило, предпочитают обеспечить для иностранных инвесторов на своей территории такие же нормы формулы Халла, каких они требуют в отношении своих национальных лиц за границей.
Некоторые исследователи, например Дольцер, ссылаются на большинство голосов, поданных за Новый международный экономический правопорядок (НМЭП) в Генеральной Ассамблее ООН, как свидетельство того, что международное право не требует полной компенсации или, если взглянуть на проблему по-иному, как свидетельство того, что формула Халла не пользуется достаточной поддержкой для того, чтобы быть нормой обычного права. Однако решения политических органов - особенно решения, принимаемые большинством, представляющим одну группу экономических интересов - не могут создать новое право или изменить уже сформировавшееся. И поскольку государства это понимают, они поддаются соблазну занимать на политических форумах якобы правовую позицию, которая, как им известно, не имеет никаких политических последствий. Поэтому большинство трибуналов, которые рассматривали эту проблему, отвергают резолюции по НМЭП в качестве надежного источника права [432].
Действующие двусторонние договоры России с другими государствами гарантируют, что национализация не будет осуществляться иначе, как при условии выплаты незамедлительной, достаточной и действительной компенсации, и поэтому будет действовать в качестве противовеса неотъемлемому праву государства осуществлять национализацию. Но временное участие России в Договоре к Энергетической Хартии, отсутствие универсальной международной инвестиционной конвенции (несмотря на неоднократные попытки), отход действующего российского закона об иностранных инвестициях от западной доктрины о национализации чреваты определенной опасностью в рассматриваемой сфере.
Другим выработанным критерием является то, затрагивает ли мера, предпринимаемая государством, разумные ожидания инвестора. В этих случаях инвестор должен доказать, что его инвестиции были основаны на состоянии дел, которое не включало оспариваемый режим регулирования. Иск должен быть объективно разумным и не базироваться полностью на субъективных ожиданиях инвестора.
В деле Oscar Chinn 1934 г. Постоянная Палата третейского суда не согласилась с заявлением о том, что имела место косвенная экспроприация, указав, что в этих обстоятельствах предоставление монополии de facto не являлось нарушением международного права и что "благоприятные условия для бизнеса и репутация среди клиентов - это переменные обстоятельства, которые неизбежно подвергаются изменениям".
"Ни одно предприятие... не может избежать удачи или риска, связанных с общими экономическими условиями. Некоторые производители могут получить большую прибыль во время общего процветания или иначе путем использования договора о торговле или изменений таможенных пошлин; но они также подвергаются опасности разорения или угасания в случае изменения обстоятельств. Если такое случается, то государство не нарушает законные права".
Трибунал по рассмотрению претензий между Ираном и США в деле Starett Housing Corp. v. Iran принял во внимание разумные ожидания инвестора: "Инвесторы в Иране, как инвесторы во всех других государствах, должны допускать риск, что в стране могут происходить забастовки, локауты, беспорядки, смена экономической и политической системы и даже революция. То, что какой-либо из этих рисков материализуется, не означает обязательно, что право собственности, затронутое такими событиями, может рассматриваться как отнятое".
Мнение, что исполнение государством полицейских полномочий не предполагает права на компенсацию, было широко признано в международном праве. Однако доктрина полицейской власти рассматривается некоторыми не как один из критериев, который взвешивается в балансе с другими факторами, а как контролирующий элемент, который исключает автоматически меру из-под обязанности предоставить компенсацию.
Один из комментариев по праву экспроприации и государственных "полицейских полномочий" - это комментарий к 3-му Рестейтменту международных отношений США, который был создан для помощи, среди прочего, в определении, как различить косвенную экспроприацию и правомерную правительственную меру регулирования: "...государство не ответственно за потерю собственности или другие экономические негативные последствия, вытекающие из общего налогообложения bona fide, регулирования, конфискации за совершение преступления или совершения действий такого рода, которые являются общепризнанными как находящиеся в сфере полицейских полномочий государства, если они не являются дискриминационными...".
В практике Трибунала по рассмотрению претензий между Ираном и США единственным решением, в котором утверждение об изъятии было отвергнуто по причинам того, что мера по регулированию находилась в сфере полицейских полномочий, было Too v. Greater Modesto Insurance Associates, в котором истец требовал предоставления компенсации за изъятие налоговой инспекцией США его лицензии на ликер. Трибунал указал [433]: "...Государство не отвечает за потерю собственности или за другие экономические негативные последствия, вытекающие из bona fide общего налогообложения или любого другого действия, в отношении которого является общепризнанным, что оно находится в сфере полицейских полномочий государства, при условии, что оно не является дискриминационным и не создано для того, чтобы заставить иностранца отказаться от имущества в пользу государства или продать его по чрезвычайно заниженной цене...".
В деле Lauder v. The Czech Republic арбитраж отметил в отношении вмешательства в право собственности, что "...Стороны [двустороннего] договора не ответственны за экономический ущерб, который является следствием меры регулирования bona fide, принятой в рамках признанных полицейских полномочий государства".
В деле Tecnicas Medioambientales Teemed S.A., v. The United Mexican States, хотя арбитраж признал, что имела место экспроприация, он указал, что "принцип, в соответствии с которым исполнение государством его суверенных полномочий в рамках его полицейских полномочий может причинять экономический ущерб тем, кто находятся в сфере его власти, без предоставления им какой-либо компенсации, неоспоримо".
Конкретные формулировки по поводу компенсации содержит ст. III Договора с Соединенными Штатами Америки. Она начинается с юридического закрепления недопустимости прямой или косвенной экспроприации, "за исключением случаев их принятия в общественных интересах", на дискриминационной основе, с выплатой быстрой, адекватной и эффективной компенсации, и в соответствии с надлежащим порядком, установленным законом.
Характерно, что данный двусторонний Договор, регулируя вопросы национализации, дважды непосредственно обращается к принципам международного права, в том числе когда речь идет о быстром рассмотрении заявления инвестора в "капиталовложениям будет соответствующие судебными и административными органами другой стороны с целью установления, имела ли место такая экспроприация. А если имела, то соответствует ли такая экспроприация и связанная с ней компенсация принципам международного права" (п. 2 ст. III).
Более широкую защиту предоставляет и ДИД Российской Федерации с Германией: "...инвестор имеет право требования компенсации также в случаях причинения другой Договаривающейся Стороной ущерба хозяйственной деятельности предприятия с его долевым участием, если тем самым причиняется существенный ущерб его капиталовложению...".
| Предыдущая |