И.З. Фархутдинов
Международное инвестиционное право и процесс
Учебник. - М.: "Проспект", 2010.
| Предыдущая |
Глава 8. Институт правовых гарантий иностранных инвестиций
8.5. Разграничение законных актов государственного управления от мер косвенной экспроприации
Где же заложен критерий определения косвенной экспроприации в том или ином случае принудительного изъятия иностранных инвестиций? То есть этот вопрос заключается в том, как разграничить законные акты государственного регулирования, в той или иной мере ограничивающие компенсацию, и меры государства, приравниваемые к косвенной экспроприации, которые однозначно требуют компенсации. Постоянная палата третейского суда использовала "эффективное лишение собственности" как стандарт для определения, было ли вмешательство достаточно серьезным для того, чтобы представлять изъятие, за которое полагается компенсация.
Международное право не ставит дилемму: имеет ли государство право экспроприировать или национализировать иностранные инвестиции, учрежденные и действующие в рамках его территориальной юрисдикции? Международное право с момента возникновения этой проблемы отклонило утверждение некоторых ученых, что национализация иностранной собственности незаконна, поскольку влечет за собой обеднение государства, лицом которого является и обогащение государства, на территории которого осуществляются инвестиции [416]. Международное право, в принципе, признает принудительное изъятие иностранных инвестиций при определенных обстоятельствах, оговоренных в законодательном порядке, правомерным и справедливым.
Современная теория и практика международного права указывают, что не все меры по принудительному изъятию иностранной собственности являются экспроприацией. "Меры государств, являющаяся prima facie правомерным проявлением государственной власти, могут существенно затронуть иностранные интересы, - отмечает И. Броунли, - не являясь при этом экспроприацией. Так, иностранное имущество и его использование могут быть подвергнуты налогообложению, торговым ограничениям, включающим лицензии и квоты, или мерам по девальвации. Хотя конкретные факты могут изменить конкретные дела, в принципе, подобные меры не являются неправомерными и не создают случай экспроприации" [417].
То есть в вышеуказанных случаях меры государственного регулирования чем-то напоминают косвенную экспроприацию, но на самом деле они таковыми не являются, поскольку государство вынужденно подобным образом защищать национальную экономику.
Текст многостороннего инвестиционного соглашения (МИС), обсуждавшийся на переговорах, был почти идентичен положениям НАФТА. Однако комментарий к МИС отмечает, что путем распространения защиты на "меры, имеющие результат, эквивалентный экспроприации", было намерение распространить этот текст и на "ползучую экспроприацию". Лица, участвующие в переговорах по МИС, вынесли на обсуждение различие между косвенной экспроприацией и общими мерами регулирования в Отчете председателя группы по переговорам [418], который был вынесен на обсуждение в более поздней стадии переговоров. В статье 3 Приложения 3 к нему ("Право на регулирование") [419] и примечании относительно толкования ст. 5 ("Экспроприация и компенсация") сказано: "Договаривающаяся Сторона может принять, сохранить или применить любые меры, которые она сочтет подобающими для того, чтобы обеспечить осуществление инвестиционной деятельности таким образом, чтобы она учитывала вопросы здоровья, безопасности или окружающей среды, при условии, что такие меры соответствуют настоящему соглашению" (ст. 3 "Право на регулирование").
Комментируя ст. 5 "Экспроприация и компенсация", К. Яннака-Смолл отмечает: "Эта статья направлена на то, чтобы инкорпорировать в MIA [420] существующие международные нормы. Ссылка... на экспроприацию или национализацию и "меры, соответствующие экспроприации или национализации", отражает тот факт, что международное право требует компенсации за изъятие экспроприационного характера, невзирая на то, как это действие было названо, даже если титул на собственность не был изъят. Она не устанавливает нового требования, что Стороны платят компенсацию за убытки, которые могут быть причинены инвестору или инвестициям посредством меры государственного регулирования, повышения налогов и других нормальных действий в публичных интересах, предпринимаемых правительствами".
Декларация, принятая Советом министров ОЭСР 28 апреля 1998 г. [421], гласит, что МИС устанавливает взаимовыгодные международные правила, которые не запрещают нормальное недискриминационное исполнение регулятивных полномочий государствами.
Двумя наиболее важными источниками таких решений являются Трибунал по рассмотрению претензий между Ираном и США и решения, принятые в соответствии со ст. 1 Протокола 1 к Европейской конвенции по правам человека. В последнее время появилась еще одна группа решений по разрешению споров - из споров, основанных на НАФТА и двусторонних инвестиционных соглашениях. В то же время было разработано новое поколение инвестиционных соглашений, включая главы об инвестициях в соглашениях, о свободной торговле, которые содержат критерии для определения разницы между косвенной экспроприацией и мерами государственного регулирования, за которые компенсация не полагается.
Хотя существуют определенные "несоответствия" в способе, которым арбитражи разграничивают правомерные, не подлежащие компенсации акты государственного регулирования, имеющие влияние на экономическую стоимость иностранных инвестиций, и косвенной экспроприацией, требующей компенсации, подробное исследование показывает, что в широком смысле они выработали следующие критерии, которые очень похожи на те, что были закреплены в соглашениях, принятых в последнее время: а) степень вмешательства в право собственности; б) характер государственной меры, т.е. цель и обстоятельства принятия государственной меры; в) коллизия меры регулирования с разумными ожиданиями, связанными с инвестициями [422].
Большинство международных решений рассматривают серьезность влияния, причиненного актом государственного регулирования, с экономической точки зрения как важный элемент в определении, достигает ли оно уровня экспроприации, требующей компенсации.
Некоторые международные документы (проект Гарвардской конвенции о международной ответственности, 3-й Рестейтмент международных отношений США) предусматривают положения о косвенной экспроприации или мерах, которые соответствуют экспроприации. Но большинство их не касается мер регулирования, за которые не полагается компенсация, за исключением Европейской конвенции о правах человека и основных свободах и недавно заключенных соглашений США о свободной торговле и новых модельных двусторонних инвестиционных соглашений США и Канады. Проект Конвенции ОЭСР о защите иностранной собственности и проект Многостороннего инвестиционного соглашения ОЭСР хотя сами не содержат положений о мерах государственного регулирования, не подлежащих компенсации, были сопровождены комментариями, которые затрагивают этот вопрос. Другие тексты, которые затрагивают этот вопрос, хотя и являются трудом ученых, а не собранием государственной практики, являются влиятельным элементом доктрины.
Международно-правовые документы, посвященные косвенной экспроприации, специалист в данной сфере К. Яннака-Смолл классифицирует по двум критериям: 1) юридические тексты, которые включают в себя положения о косвенной экспроприации без затрагивания вопросов мер государственного регулирования, не подлежащих компенсации; 2) юридические тексты, которые затрагивают меры государственного регулирования, за которые не полагается компенсация [423].
В первую группу, т.е. когда речь идет о мерах государственного регулирования, она включает двусторонние соглашения о поощрении и защите капиталовложений, которые Россия заключила с более чем 50 странами, а также Руководство по правовому режиму иностранных инвестиций 1992 г. Всемирного Банка, Договор к Энергетической Хартии 1994 г., НАФТА.
Действительно, двусторонние инвестиционные договоры содержат краткие и общие положения о косвенной экспроприации, которые фокусируются на результате государственных мер и не затрагивают вопросы различия между мерами регулирования, за которые полагается компенсация, и мерами, за которые она не полагается. Например, соглашения, заключенные Францией, содержат ссылку на "меры по экспроприации или национализации или любые другие меры, результатом которых было бы прямое или непрямое лишение собственности". Соглашения Великобритании предусматривают, что экспроприация также включает в себя меры, "которые имеют результат, эквивалентный национализации или экспроприации". Другие соглашения, как некоторые из тех, которые заключила Швеция, также содержат формулировку "какие-либо прямые или непрямые меры" или "любые другие меры, имеющие такую же природу или такой же результат в отношении иностранных инвестиций". Бывшее модельное двустороннее инвестиционное соглашение США упоминает "меры, соответствующие экспроприации или национализации". Несколько соглашений США содержат более конкретные положения: "...любые другие меры или серии мер, прямые или непрямые, соответствующие экспроприации (включая налогообложение, обязательную продажу всех или части инвестиций или уменьшение объема прав или лишение права управления ими, контроль экономической стоимости...".
Секция IV (1) Руководства Всемирного Банка 1992 г., называющаяся "Экспроприация и одностороннее изменение или прекращение контрактов", предусматривает, что "государство не может экспроприировать или иным способом захватить, полностью или частично, иностранные частные инвестиции, находящиеся на его территории, или принять меры регулирования, которые влекут за собой аналогичные последствия, за исключением случаев, когда это совершается в соответствии с применимыми к данным обстоятельствам правовыми процедурами, для достижения общественно полезной цели, при отсутствии дискриминации, связанной с государственной принадлежностью инвестора, и при условии выплаты надлежащей компенсации".
Статья 13 Договора к Энергетической Хартии 1994 г. предусматривает, что "инвестиции инвесторов Договаривающейся Стороны на территории любой другой Договаривающейся Стороны не должны быть национализированы, экспроприированы или подвергнуты мере или мерам, которые имеют последствия, эквивалентные национализации или экспроприации", за исключением случаев, когда эти меры соответствуют правилам обычного международного права в этой области (публичная цель, законный порядок, недискриминация и компенсация).
Статья 1110 НАФТА содержит положения, защищающие от экспроприации иностранных инвестиций, сформулированные следующим образом:
"1. Ни одна из Сторон не может, прямо или косвенно, национализировать или экспроприировать инвестиции инвестора из другой Стороны на своей территории или принять меры, соответствующие национализации или экспроприации таких инвестиций, за исключением случаев, когда это делается:
(a) для публичной цели;
(b) на недискриминационной основе;
(c) в установленном законом порядке и ст. 1105 (I) и
(d) при выплате компенсации в соответствии с... (последующие параграфы конкретизируют оценку объема экспроприации и форму и процедуру платежа)".
Во вторую группу международно-правовых документов К. Яннака-Смолл включает те, которые затрагивают меры государственного регулирования, за которые не полагается компенсация [424].
Относящиеся к данному вопросу принципы для целей Европейской конвенции о правах человека включены в ст. 1 Протокола 1, заключенного в 1952 г. и вступившего в силу в 1954 г. Хотя данная статья не говорит это четко, она подразумевает, что обязанность компенсировать не применяется к нормальным мерам государственного регулирования (кстати, практика по разрешению споров в отношении Европейского Суда по правам человека в отношении Конвенции последовательно проводит эту линию):
"Каждое физическое или юридическое лицо имеет право беспрепятственно пользоваться своим имуществом. Никто не может быть лишен своего имущества, кроме как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права.
Предыдущие положения ни в коей мере не ущемляют право государства обеспечивать выполнение таких законов, какие ему представляются необходимыми для осуществления контроля за использованием собственности в соответствии с общими интересами или для обеспечения уплаты налогов или других сборов или штрафов".
Статья 3 Проекта Конвенции ОЭСР [425] о защите иностранной собственности 1967 г. [426] предусматривает, что "ни одна из Сторон не будет предпринимать никакие меры, лишающие, прямо или косвенно, гражданина другой Стороны его собственности...", если не выполнены четыре условия в соответствии с признанными правилами международного права [427]. В сопроводительном комментарии о природе обязательства и его объеме эта обязанность понимается в широком смысле:
"Статья 3 признает, путем подразумевания, суверенное право Государства, предусмотренное международным правом, лишать имущества собственников, включая иностранцев, в пределах своей территории при преследовании политических, социальных или экономических целей. Отрицать такое право было бы попыткой вмешаться в его полномочия по регулированию - в силу его независимости и автономии, равно признанных международным правом - его политического и социального существования. Это право уравновешивается обязательством Государства уважать и защищать собственность иностранцев в силу существующих требований - прежде всего требования выплатить иностранцу компенсацию, если его собственность изъята". Однако последующие замечания проясняют, что концепция изъятия направлена на применение не к нормальным и правомерным мерам государственного регулирования, при которых не происходит прямого изъятия прав собственности, а скорее к злоупотреблению в ином случае правомерными полномочиями по изъятию у собственника сущности его прав.
Как пишут Дольцер и Стивенс: "Для инвестора демаркационная линия между мерами, за которые компенсация не положена, и действиями, квалифицируемыми как косвенная экспроприация (которая требует компенсации), может вполне повлиять на выбор между бременем продолжения (или прекращения) поддержания функционирования неприбыльного предприятия и правом получить полную компенсацию (от принимающего государства или по страховому договору). Для принимающего государства это определение устанавливает объем, в котором государственная власть может принимать законы, регулирующие права и обязанности собственников в случаях, когда может быть необходима компенсация. Возможно привести аргументы в пользу позиции, что государство не может принимать никакие подобные меры, если расходы, которые они повлекли, не могут покрыты из государственных финансовых источников" [428].
Когда речь идет об изъятии собственности государством, этот вопрос, как отмечает Р. Хиггинс, может быть далее уточнен путем определения, на ком должно лежать бремя экономической стоимости действий в публичном интересе, в котором была принята рассматриваемая мера. Должно ли это быть общество в целом, представленное государством, или это собственник имущества, на которое влияют принимаемые меры [429].
В случае национализации или прямой экспроприации лишение собственности, обременяющее частное лицо, по мнению И. Нувел, совпадает с приобретением выгоды публичным лицом; меры, соответствующие экспроприации, не имеют этой связи. В таком случае уменьшение стоимости частной собственности не обязательно сопровождается увеличением общественного благосостояния [430].
Обновленный модельный договор Канады о защите и поощрении инвестиций (ИРА) предусматривает, что он "включает в себя разъяснение, что является косвенной экспроприацией, которое предусматривает, что, за исключением редких обстоятельств, недискриминационные меры, разработанные и применяемые для защиты законных целей общественного благоденствия, таких, как здоровье, безопасность и защита окружающей среды, не являются косвенной экспроприацией и, следовательно, не являются основанием для выплаты компенсации".
Он приводит пример "редких обстоятельств", когда мера или ряд мер являются такими серьезными по сравнению с их целью, что они не могут разумно быть рассмотрены как принятые или примененные добросовестно".
Комментарий к 3-му Рестейстменту международных отношений США был составлен для помощи в определении, в частности, того, как разграничить косвенную экспроприацию и правомерное государственное регулирование. Там говорится: "Государство ответственно за экспроприацию собственности, когда оно подвергает иностранную собственность налогообложению, регулированию или другому действию, которое имеет конфискационный характер или которое препятствует, неоправданно вмешивается или недолжным образом задерживает эффективное пользование иностранной собственностью или его вывозом с территории государства... Государство не отвечает за потерю собственности или другие негативные экономические последствия, вытекающие из общего налогообложения bona fide, регулирования, преследования за совершение преступления или другие подобные действия, в отношении которых общепризнано, что они находятся в ведении полицейской власти государства, если они не являются дискриминационными...".
На основе вышеизложенного можно сделать вывод о том, что общепризнанного и четкого определения концепции косвенной экспроприации и того, что отличает ее от мер регулирования, при которых компенсация не полагается, не существует, хотя этот вопрос имеет большое значение как для инвесторов, так и для государств. За исключением редких обстоятельств, недискриминационные действия по регулированию, осуществляемые государством, проводимые для того, чтобы защитить законные цели благосостояния общества, такие как здоровье населения, безопасность, окружающая среда, не являются косвенной экспроприацией.
| Предыдущая |