И.З. Фархутдинов
Международное инвестиционное право и процесс
Учебник. - М.: "Проспект", 2010.
| Предыдущая |
Глава 8. Институт правовых гарантий иностранных инвестиций
8.4. Виды и разграничение принудительных форм изъятия иностранных инвестиций
Изучение специальной литературы по исследуемой теме показывает, что среди ученых отсутствует одинаковое понимание в терминологическом обозначении принудительных форм изъятия иностранной собственности. Говоря о понятиях "национализация", "экспроприация", "реквизиция", "конфискация", необходимо верно определить правовое содержание данных определений. Юридическая природа их неодинакова, поскольку речь идет о различных методах ограничения и аннулирования права собственности. Но все эти понятия объединяет одно юридическое содержание: лицо, осуществляющее инвестиционную деятельность в условиях чужого государства, не добровольно, а вынужденно лишается своих капиталов и дивидендов.
В самом общем виде под национализацией понимается изъятие имущества, находящегося в частной собственности, и передача в собственность государства. Право любого государства на принудительное изъятие иностранных инвестиций, частной собственности, принадлежащей иностранным физическим и юридическим лицам, вытекает из такого общепризнанного принципа международного права, как суверенитет государства [408].
Тем более эта проблема однозначно ложится на международно-правовую плоскость, когда затрагиваются интересы другого государства или юридических и физических лиц другого государства.
С точки зрения прямая национализация означает полное принудительное изъятие собственности иностранного инвестора в ходе осуществления инвестиционной деятельности на территории чужого государства, как правило, по политическим соображениям. Эти меры могут сопровождаться установлением окончательного государственного контроля над экономикой страны и включают иногда захват всех средств производства, находящихся в частной собственности. В случае прямой национализации отрасли промышленности государство стремится реорганизовать определенную отрасль путем изъятия частных предприятий в отрасли и установления государственной монополии (например, национализация медной промышленности в Чили и нефтяной - в Иране).
Поскольку иностранная инвестиционная деятельность напрямую зависит от конкретной земельной территории, изъятие государством земель в значительных масштабах также наносит большой ущерб иностранному инвестору. Изъятие в специальных целях в соответствии с определением Конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД) предусматривает, что зарубежная фирма, господствующая на рынке или в отдельной отрасли производства, или отдельном участке земли, например, необходимом для строительства дорог и коммуникаций, является целью национализации.
В специальном материале, подготовленном ЮНКТАД, обозначены следующие виды изъятия: прямая национализация, прямая национализация отрасли промышленности, изъятие в специальных целях, ползучая национализация.
Известны случаи, когда в ходе переговоров между уступающим свое право частным собственником (цедентом) и публичным образованием (цессионером) достигается консенсус о переходе собственности частного лица государству. В данном случае переход права собственности из частного сектора в государственный не связан с международным правом.
Институт принудительного изъятия иностранной собственности, исторически возникнув и развиваясь в рамках национальной юрисдикции, сразу оказался объектом внимания международного права в силу особой его юридической природы. С одной стороны, принудительный переход права собственности, иностранной или своей, национальной, в государственный сектор не является проблемой международного права. Условия проведения национализации определяются не международным правом, а внутригосударственным. В принципе, международное право не регулирует и не может регулировать отношения прав собственности, возникающие между государством и частными физическими и юридическими лицами.
Однако, с другой стороны, переход права собственности, даже если это касается государства и его юридических и физических лиц, тем не менее может подпасть под действие международного права в том случае, если условия перехода собственности приобретают международно-правовой характер в силу заключенного международного универсального, регионального, двустороннего договора.
Например, национализация или реквизиция Россией частного предприятия, принадлежащего российским юридическим и физическим лицам, которые имеют национальное происхождение, может стать международно-правовой проблемой в силу того, что Российская Федерация является участницей Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, а эта Конвенция в Первом дополнительном протоколе к ней защищает право собственности, включая случаи действия государства против своих граждан.
Бесспорно, что национализация возможна лишь в случае его соответствия конкретной норме действующего в момент акта национализации закона. В противном случае это является не чем иным, как актом насилия, произвола и причинения ущерба. Любые принудительные меры в отношении иностранных инвестиций не должны носить дискриминационного характера, т.е. они не должны проводиться выборочно с учетом национальности капитала.
В мировой практике применяются различные формы национализации. Полная или сплошная национализация крупной и средней частной собственности, в том числе принадлежавшей иностранному капиталу, была проведена Советской Россией в 1918 г. Такого рода государственные мероприятия по принудительному изъятию крупной и средней промышленности сопровождали так называемые народно-демократические революции в странах Восточной Европы после завершения Второй мировой войны.
Выборочные акты национализации отраслей экономики или отдельных крупных объектов были проведены в Мексике в 1938 г. (нефтяная промышленность), в Египте в 1956 г. (Суэцкий канал), во Франции в 1982 г. (банковская система). В Англии после Второй мировой войны были национализированы угольная, сталелитейная и другие отрасли.
При данном виде национализации может возникнуть вопрос о нарушении государством принципа недискриминации в отношении инвесторов какого-либо государства или конкретного инвестора.
Такая национализация была проведена на Кубе после отмены США в 1960 г. импортной квоты на кубинский сахар; национализация как альтернатива банкротству; национализация как следствие перерастания временных мер, ограничивающих деятельность инвестора, в постоянные. Примером такой национализации является вмешательство правительства Кубы в деятельность Кубинской телефонной компании. Собственность иностранного инвестора была взята под контроль в марте 1959 г. и, несмотря на заявления правительства о том, что данная мера временная и не является национализацией, в июле 1960 г. Кубинская телефонная компания была национализирована декретом правительства; национализация определенной доли иностранного инвестора (обязанность иностранного инвестора передать в государственную собственность определенный процент в уставном капитале предприятия).
"Экспроприация есть принудительное возмездное отчуждение или ограничение прав, которое производится государственной властью ввиду общеполезной цели" [409], - эти слова великого русского дореволюционного цивилиста Г.Ф. Шершеневича, автора фундаментального учебника по гражданскому праву начала XX в., и сегодня не потеряли своего значения. Более того, они лаконично, но в то же время емко раскрывают юридическую суть исследуемого понятия.
Думается, будет правильно поставить знак равенства между понятиями "национализация" и "экспроприация", поскольку они подразумевают одну и ту же форму принудительного изъятия иностранной собственности. Чаще в западных источниках применяется слово "экспроприация", которое переводится с английского языка как "отчуждение", "конфискация имущества", хотя в отечественных правовых источниках вообще не употребляется термин "экспроприация".
Например, в Сеульской конвенции об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций от 11 октября 1985 г. [410] говорится об экспроприации или аналогичных мерах, что включает "любое законодательное действие или административное действие или бездействие, исходящее от принимающего правительства, в результате которого владелец гарантии лишается права собственности над своим капиталовложением, контроля над ним или имущественного дохода от такого капиталовложения, за исключением общепринятых мер правительствами с целью регулирования экономической деятельности на своей территории". Такая же терминология применяется в Руководстве по регулированию прямых инвестиций, разработанных под эгидой МБРР [411].
Термин "экспроприация" по-разному трактуется в ДИД. Обычно применяется следующая формула: национализация, экспроприация или иные меры, равные по последствиям национализации или экспроприации. Такая формула использована, например, в ДИД Российской Федерации с Данией, Швецией, Венгрией, Албанией, Китаем, Германией, Японией. В статье 6 ДИД Российской Федерации со Швейцарией предусмотрено альтернативное использование двух критериев: "...меры по экспроприации, национализации или иные меры, имеющие ту же природу или те же последствия, в отношении капиталовложений, принадлежащих инвесторам...".
Для определения экспроприации важнейшими являются критерий последствий и критерий природы мер принимающего государства [412]. Содержание критерия природы - это волевое, одностороннее действие суверена - акт принимающего государства, но не субъекта Федерации [413].
Критерий последствий означает, что принудительная мера изъятия может осуществляться де-юре и де-факто. Внутреннему законодательству России известна только национализация де-юре, в результате которой могут наступить два разных результата. В первом случае законный владелец лишается имущества по решению суда в случаях и по основаниям, установленным федеральным законом или международным договором, что не влечет прекращения права собственности. Во втором случае право собственности на имущество прекращается по решению суда в случаях и по основаниям, установленным федеральным законом или международным договором для государственных нужд, что квалифицируется согласно ч. 3 п. 2 ст. 235 Гражданского кодекса РФ как национализация. Так как ст. 213 Гражданского кодекса РФ установлена множественность субъектов государственной собственности, то результатом национализации может быть передача имущества не только в собственность Российской Федерации, но и в собственность субъектов Федерации.
В отличие от внутреннего российского законодательства практике международных договоров Российской Федерации известна экспроприация де-факто.
Приведем для сравнительного анализа определения экспроприации де-факто, использованные в ДИД Российской Федерации:
1) ДИД с Италией - "меры, имеющие аналогичные последствия полной или частичной национализации, экспроприации, реквизиции де-юре или де-факто";
2) ДИД со Швейцарией - "налоги, вводимые принимающим государством, в тех случаях, когда такие налоги будут аналогичны по своим последствиям экспроприации";
3) ДИД с США - налоги, вводимые принимающим государством, когда такие налоги:
а) будут аналогичны по своим последствиям экспроприации либо отразятся на выполнении инвестором своих обязательств;
б) отразятся на соблюдении и выполнении условий договора о капиталовложении или разрешения, выдаваемого в связи с капиталовложением органом, ведающим иностранными капиталовложениями.
Изучение арбитражной практики показывает, что независимо от того, предоставляется ли инвестору законодательством принимающего государства защита от экспроприации де-факто, международный арбитраж в каждом случае по своему внутреннему убеждению, на основе критерия последствий и критерия природы мер решает вопрос о наличии или отсутствии экспроприации.
Хотя в современной теории и практике правового регулирования иностранных инвестиций более весомое значение приобретают вопросы о так называемой косвенной, ползучей экспроприации (национализации), экспроприации de facto или мерах, соответствующих экспроприации.
В соответствии с международным правом лишение или изъятие собственности может произойти путем вмешательства государства в процесс использования собственности, даже когда с юридической точки зрения право собственности не затрагивается. В данном случае, по мнению арбитров, собственность была экспроприирована, когда наступил эффект мер, принятых государством. Иными словами, когда в результате осуществления принимающим государством суверенных мер собственник был лишен возможности эффективного использования своих активов.
В этой связи интересным представляется Гарвардский проект Конвенции о международной ответственности государств за ущерб, причиненный иностранцам. В понятие "косвенное изъятие" ст. 10 (3а) Гарвардского проекта включает "любое такое неразумное вмешательство в использование... собственности".
Что касается реквизиции, то это принудительная мера по изъятию имущества у собственника в государственных или общественных целях с выплатой собственнику стоимости имущества. Реквизиция по закону должна носить временный характер. Эта форма принудительного изъятия проводится при стихийных бедствиях, авариях, эпидемиях и при других чрезвычайных обстоятельствах. Реквизиция осуществляется по решению государственных органов. Как национализация, так и реквизиция должны сопровождаться выплатой компенсации иностранному инвестору.
С точки зрения российского права конфискация несет на себе другую юридическую сущность. Она рассматривается как санкция за совершение преступления или иного правонарушения. В предусмотренных законом случаях общегражданский, арбитражный суд или другой государственный орган выносит решение о безвозмездном изъятии имущества. Конфискация может применяться как мера административной либо гражданско-правовой ответственности. В уголовном законодательстве конфискация ранее применялась как дополнительная мера наказания за особо тяжкие преступления.
В международном инвестиционном праве термин "конфискация" следует применять для обозначения нелегальной национализации (экспроприации) или восстановления нарушенных имущественных прав в соответствии с нормами международного права.
Определенные трудности вызывают отграничения национализации от реквизиции и конфискации. Современное представление о национализации основано на сугубо национальных регалиях и не учитывает международного опыта. Бытует мнение, что реквизиция и конфискация представляют собой две разновидности национализации: реквизиция - это возмездная национализация, а конфискация - безвозмездная. В действительности национализация четко отличается от конфискации, по крайней мере, по признакам возмездности. Ибо конфискация действительно представляет собой безвозмездное изъятие имущества из частной собственности в собственность государственную. Ничего подобного в случае национализации быть не может, если иное не будет предусмотрено специальным законом. Согласно общему правилу национализация не влечет обременения права государственной собственности на национализированное имущество какими-либо правами требования бывшего собственника. Наконец, правовое регулирование реквизиции осуществляете специальным законом [414].
Категории "национализация", "экспроприация", "реквизиция" "конфискация", встречаемые в двусторонних международных договорах о поощрении и взаимной защите капиталовложений, носят в определенной степени собирательное значение, так как под этими мерами подразумевается не только сам факт национализации, но также действия государства, которые могут рассматриваться как фактически осуществленная национализация или экспроприация, например замораживание счетов, запрет перевода инвестиции в иностранной валюте за рубеж и т.д. [415]
| Предыдущая |