И.З. Фархутдинов
Международное инвестиционное право и процесс
Учебник. - М.: "Проспект", 2010.
| Предыдущая |
Глава 8. Институт правовых гарантий иностранных инвестиций
8.2. Международно-договорные основы защиты собственности
8.2.2. Дипломатическая защита
Дипломатическая защита остается единственным применимым средством правовой защиты на международно-правовом уровне в условиях отсутствия положения в инвестиционном соглашении об урегулировании спора между иностранным инвестором и принимающим инвестиции государством в международных арбитражных учреждениях.
Дипломатическая защита является классическим институтом международного права. До XX в. он рассматривался лишь в контексте вопросов, связанных с правовым положением иностранцев. Поэтому дипломатическая защита зачастую воспринималась как инструмент вмешательства со стороны сильных государств, которые защищали своих граждан и компании, которые занимались торговлей и которые пострадали или якобы пострадали на территории более слабых государств, в дела таких слабых государств.
Во второй половине прошлого века ситуация изменилась, и теперь дипломатическая защита воспринимается как действенный механизм защиты прав человека и юридических лиц. Тем не менее данный институт по-прежнему регулируется главным образом нормами обычного международного права, универсальная кодификация которых пока отсутствует. Эти нормы сформировались на основе многолетней практики государств, получили отражение в целом ряде судебных решений и международно-правовой доктрине. Важно, что дипломатическая защита в соответствии с международным правом может осуществляться путем использования только дипломатических или иных мирных средств урегулирования, таких, например, как обращение к судебным или арбитражным процедурам. Это означает, в частности, что в целях дипломатической защиты нельзя прибегать к применению силы [390].
Дипломатическая защита состоит в предъявлении одним государством требования к другому государству об ответственности этого другого государства за вред, причиненный его международно-противоправным деянием гражданину или юридическому лицу, имеющему национальность первого государства. Другими словами, дипломатическая защита является процедурой, используемой государством гражданства физических лиц или национальности юридических лиц, которым причинен вред, для обеспечения защиты этих лиц и получения возмещения за нарушения международного права.
Как правило, инвестиционный спор между государствами в связи с нарушениями обычных норм международного права подпадает в разряд дипломатической защиты. Постоянная палата международного правосудия в деле Mavrommatis Palestine Concessions в 1924 г. провозгласила следующее: "Право государства осуществлять защиту своих подданных, пострадавших от действий другого государства, нарушающих международное право, [...] есть основополагающий принцип международного права. Беря под свою опеку своего подданного и прибегая к дипломатическим средствам или международным судебным процедурам, государство такими действиями защищает свои собственные права: право обеспечивать в лице своих граждан уважение к нормам международного права" [391]. В дальнейшем Постоянная палата международного правосудия несколько раз применяла эту формулировку в последующих решениях. Обращался к указанному прецеденту и Международный Суд ООН.
В 2006 г. Комиссия международного права ООН представила Генеральной Ассамблее ООН проекты статей по дипломатической защите, которые представляют собой кодификацию прогрессивного развития международного права в данной сфере. Генеральная Ассамблея на своей 61-й сессии обратилась к правительствам с рекомендацией представить свои комментарии в связи с предложением Комиссии разработке соответствующей конвенции.
В соответствии с этим международно-правовым документом государство несет ответственность по международному праву за причинение вреда не только другому государству или международной организации, но и иностранному юридическому или физическому лицу. Совершившее международно-противоправное деяние государство, в результате которого причинен вред, обязано прекратить противоправное поведение и возместить причиненный лицу вред. Однако ответственность государства, как правило, не реализуется сама собой. Кто-то имеющий на это право должен призвать государство к ответственности, предъявив ему соответствующее требование, добиваться его имплементации. Важным механизмом, который может быть использован для обеспечения ответственности в таких случаях, является дипломатическая защита.
Требование об исчерпании всех национальных правовых средств защиты lex situs ясно доказывает тот факт, что решение национального суда не может быть окончательным по спору, а является лишь необходимым условием перед обращением за правовой защитой к нормам международного права [392]. Таким образом, лишь отодвигается преждевременное использование государствами права на оказание дипломатической защиты, что, в свою очередь, снижает количество потенциальных международных споров и разногласий между суверенными государствами.
По мнению О. Машке, осуществление дипломатической защиты со стороны государства, к которому принадлежит юридическое лицо, исходя из критерия контроля, возможно только в том случае, когда существуют требование о защите согласно публичному праву, преимущество на осуществление третьим государством своей функции защиты и когда третье государство указывает на это [393].
При рассмотрении этого положения следует иметь в виду, что, строго говоря, дипломатическая защита отличается от консульской защиты и дипломатического содействия или представительства. Как следует из приведенного выше определения дипломатической защиты, она непосредственно связана с ответственностью государства, нарушившего международное право, направлена на ее реализацию, т.е. осуществляется после совершения международно-противоправного деяния. Консульская защита обычно преследует цель недопущения нарушения международного и национального права государством пребывания в отношении соответствующих лиц, т.е. чаще всего предшествует международно-противоправному деянию. Дипломатическое содействие или представительство в широком смысле может включать в себя автоматическую защиту, но не сводится к ней, а состоит в любых дипломатических действиях по защите прав и интересов граждан или юридических лиц.
Однако, по мнению некоторых авторитетных ученых, в практике могут встречаться случаи, когда иностранные физические и юридические лица вправе непосредственно обратиться за дипломатической защитой к собственному правительству, игнорируя национальные правовые средства защиты, предусмотренные в законодательстве иностранного государства. Например, Б. Уортли говорит о трех таких случаях: 1) когда местные суды явно зависимы от органов исполнительной власти; 2) когда ущерб причинен иностранцу или его собственности непосредственно правительством принимающего инвестиции государства; 3) когда изъятие иностранной собственности осуществляется местной властью на основании национального законодательного акта, противоречащего принципам и нормам международного права [394].
Важнейшим условием осуществления дипломатической защиты в соответствии с международным правом является предварительное исчерпание потерпевшим внутренних средств правовой защиты. Это означает, что государство не может предъявлять требования к другому государству в связи с причинением вреда своему гражданину или юридическому лицу до тех пор, пока лицо, которому причинен вред, не исчерпает все средства правовой защиты в судебных административных органах государства, которое предположительно несет ответственность за этот вред.
Для передачи спора на межгосударственный уровень государство инвестора должно сообщить принимающему инвестиции государству о своих претензиях и направить требование возместить ущерб, нанесенный неправомерными действиями последнего. При наличии согласия со стороны каждого из спорящих государств спор может быть урегулирован с помощью переговоров и консультаций или передан на рассмотрение арбитража или международного судебного органа.
Если принимающее инвестиции государство откажется, государство инвестора может применить к нему репрессалии. Следует учитывать, что в соответствии с нормами международного права репрессалии должны быть пропорциональны нарушению, ответными мерами по отношению к которому они являются. Указанные условия применения репрессалий, включая право на их использование только в качестве ответных действий, а также с учетом принципов обязательности урегулирования спора мирными средствами и пропорциональности принимаемых мер, были, в частности, подтверждены германо-португальским смешанным арбитражным трибуналом при решении спора между Португалией и Германией по делу Naulilaa в 1928 г. [395], а также при решении спора между Францией и США по делу 1978 г. о соглашении о предоставлении услуг авиаперевозчика между указанными государствами [396].
Формулируя положение о дипломатической защите в отношении юридических лиц, Комиссия международного права сосредоточила свое внимание на транснациональных корпорациях, поскольку именно эта тема имеет наибольшую практическую значимость. Однако, по мнению большинства членов Комиссии, основные положения, касающиеся корпораций, применяются в соответствующих случаях и к дипломатической защите иных юридических лиц. Вместе с тем следует иметь в виду, что информация о практике дипломатической защиты в отношении не осуществляющих экономическую деятельность юридических лиц чрезвычайно скудна [397].
В деле Elsi, рассмотренном Международным судом ООН в 1989 г., правительство США вступило в спор с Италией в порядке осуществления дипломатической защиты для американской компании Raytheon Manufacturing Company, владевшей фирмой по производству электротехнического оборудования Elettronica Secula S.p.A., зарегистрированной по законодательству Италии. Raytheon осуществляла инвестиции в свою дочернюю фирму, в том числе предоставляя ей права пользования своими патентами и лицензиями. Однако в 1968 г. американская материнская компания прекратила инвестировать, и было принято решение о свертывании бизнеса в Италии. Весь персонал Elettronica Secula получил уведомления об увольнении. В защиту интересов производства и работников выступил мэр г. Палермо (Италия), который своим постановлением реквизировал завод.
Своим решением от 20 июля 1989 г. Международный Суд ООН отклонил претензии США на основании недоказанности ущерба, понесенного субъектом национального права США. Представители США в суде утверждали, что действия государственных органов Италии нарушили права американских акционеров, которыми они были наделены по договору о дружбе, торговле и судоходстве 1948 г. В соответствии с указанным соглашением стороны принимали обязательство участвовать по заявлению другой стороны в консультациях по любым вопросам применения договора, а любой спор по вопросу толкования или применения договора, который стороны не могли разрешить дипломатическим путем, мог быть передан в Международный Суд ООН, если иной способ урегулирования не был согласован.
Международный Суд ООН при рассмотрении данного дела признал действительной норму обычного права, согласно которой инвестор должен исчерпать внутренние средства правовой защиты принимающего инвестиции государства до того, как спор может стать предметом межгосударственного спора, если спорящие государства ясно не изъявили соглашение об отказе от данной нормы. Одновременно Суд признал, что именно Италия, как ответчик, должна была доказать Суду, что "не все национальные средства защиты были использованы или, по крайней мере, исчерпаны". Представляется, что аргументы, использованные Международным Судом ООН в деле Elsi применимы и к международным инвестиционным соглашениям. Любой спор между инвестором и принимающим инвестиции государством не может стать предметом межгосударственного спора, рассматриваемого третьей стороной, прежде чем инвестор не исчерпает все внутренние средства правовой защиты в принимающем инвестиции государстве, если только государства прямо не договорятся об ином.
Тот факт, что США предоставили дипломатическую защиту в этом деле и предъявили требования о компенсации незначительной суммы (6-8 млн. долл. США), еще раз иллюстрирует, что суверенные государства руководствуются прежде всего национальными интересами, а не интересами потерпевшей стороны. Многие специалисты отмечают, что в данном деле интересы США заключались в демонстрации политического признания Международного Суда ООН, поскольку в день передачи данного спора на рассмотрение в Международный Суд ООН США объявили об отзыве своего признания обязательной юрисдикции данного органа в связи с известным спором между США и Никарагуа [398].
Во избежание подобных правовых проблем некоторые соглашения предусматривают отказ участвующих государств от права на осуществление дипломатической защиты в случае начала непосредственного рассмотрения спора между иностранным инвестором и принимающим государством. Примером может служить Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими и юридическими лицами других государств 1965 г., ссылку на которую содержат и многие двусторонние инвестиционные соглашения. Статья 27 указанной Конвенции предусматривает, что "ни одно Договаривающееся Государство не предоставляет дипломатической защиты и не предъявляет международного иска в отношении спора, который одно из его физических или лиц и другое Договаривающееся Государство согласились или передали в арбитраж на основании настоящей Конвенции, кроме случая, когда другое такое Договаривающееся Государство не соблюдает или не выполняет арбитражное решение, вынесенное по спору".
Некоторые двусторонние инвестиционные соглашения отдельно регулируют данный вопрос. Двустороннее соглашение между Великобританией и Объединенными Арабскими Эмиратами 1992 г. предусматривает, что "ни одна из договаривающихся сторон не будет рассматривать в порядке дипломатической защиты любой спор, переданный на рассмотрение Центра, если: (а) Генеральный Секретарь Центра, примирительная комиссия или сформированный ею арбитражный трибунал не вынесут решения о том, что спор находится вне юрисдикции Центра; или (б) другая договаривающаяся сторона не допустит нарушений в отношении исполнения решения, вынесенного арбитражным трибуналом". Аналогичная норма включена в модельное двустороннее соглашение Великобритании 1991 г.
Таким образом, физические и юридические лица постепенно начинают признаваться субъектами права на дипломатическую защиту, а государства - обязанными ее осуществлять. В конституциях ряда государств, принятых в последнее время, прежде всего в Восточной Европе, появились положения, которые могут интерпретироваться как обязывающие эти государства осуществлять дипломатическую защиту своих граждан и юридических лиц. Интерес в этой связи представляет ч. 2 ст. 61 Конституции РФ, согласно которой "Российская Федерация гарантирует своим гражданам защиту и покровительство за ее пределами" [399].
| Предыдущая |