И.З. Фархутдинов
Международное инвестиционное право и процесс
Учебник. - М.: "Проспект", 2010.
| Предыдущая |
Глава 5. Понятийный аппарат в сфере иностранных инвестиций
5.2. Иностранный инвестор
5.2.2. Иностранное юридическое лицо
А. Общие положения
Как явствует из Закона, к иностранным инвесторам относятся в первую очередь иностранные юридические лица. Действующий Закон об иностранных инвестициях выгодно отличается от своего предыдущего аналога. Закон РСФСР "Об иностранных инвестициях" от 1991 г. статусом иностранного инвестора наделял прежде всего любые компании, фирмы, предприятия, ассоциации, созданные и правомочные осуществлять инвестиции в соответствии с законодательством страны своего местонахождения (ст. 1). Данное положение не проводило принципиальную границу между иностранными юридическими лицами и иностранными организациями, не имеющим статуса юридического лица. Вторым его недостатком было то, что прежний Закон не закреплял недвусмысленных коллизионных критериев определения гражданской правоспособности этих лиц осуществлять инвестиционную деятельность на территории Российской Федерации.
Хотя юридические лица создаются на территории определенного государства, но их деятельность может распространяться на территории других стран. При выходе юридического лица за пределы своей национальной территории возникают две основные проблемы, связанные с признанием правосубъектности иностранного юридического лица, - допуск его к осуществлению экономической деятельности и условия этого рода деятельности.
В соответствии с действующим отечественным законодательством все иностранные юридические лица могут вести на территории России различные виды инвестиционной деятельности. При этом не требуется никаких специальных разрешений для допуска иностранных юридических лиц на территорию России. То есть получается, что в Российской Федерации не требуется никаких специальных разрешений для допуска иностранных юридических лиц.
Осуществление иностранных инвестиций может происходить с использованием двух юридических механизмов. Во-первых, иностранный инвестор осуществляет инвестиции через национальное юридическое лицо, исключительно по своей доброй воле полностью подчиняясь законодательству государства-реципиента. Хотя не исключено отклонение от данного принципа - в случае если это непосредственно оговорено в инвестиционном контракте этого национального юридического лица или иностранного инвестора с принимающим государством либо в соответствии с нормой международного договора или закона государства-реципиента.
Во-вторых, в случае если принимающее государство допускает иностранное инвестирование только через национальное юридическое лицо, у иностранного инвестора не остается выбора. Он просто обязан вкладывать свои капиталы на территории данного государства только подобным образом.
Как отмечено выше, правоспособность иностранных юридических лиц в области инвестиционной деятельности определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо. При осуществлении инвестиционных сделок иностранное юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа и представителя, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель иностранного юридического лица совершает сделку.
Б. Национальность юридического лица
Использование термина "национальность" применительно к юридическим лицам является более чем условным, в отличие, скажем, от физических лиц. Но это краткое, но емкое понятие нашло всеобщий обиход в юридической литературе, когда речь идет об определении государственной принадлежности юридического лица, т.е. об отграничении отечественных правосубъектных образований от иностранных.
Вопрос об определении национальности иностранных юридических лиц возникает главным образом при признании правосубъектности, что является необходимой предпосылкой для заключения с ними сделок. Стало быть, понятие "национальность" употребляется по отношению к юридическим лицам в целях установления государственной принадлежности.
Национальность юридического лица определяется по личному закону юридического лица.
Раздел IV Гражданского кодекса РФ закрепляет общую формулировку - "личный закон юридического лица", которая охватывает как российские, так и иностранные юридические лица.
В соответствии с п. 2 ст. 1202 Гражданского кодекса РФ на основе личного закона юридического лица определяется, в частности:
1) статус организации в качестве юридического лица;
2) организационно-правовая форма юридического лица;
3) требования к наименованию юридического лица;
4) вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства;
5) содержание правоспособности юридического лица;
6) порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей;
7) внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками;
8) способность юридического лица отвечать по своим обязательствам.
Личный закон определяет, является ли образование (объединение) юридическим лицом или нет [331]. Согласно личному закону устанавливается правоспобность юридического лица, правоспособность органов управления юридического лица, решаются вопросы представительства, кто несет ответственность по обязательствам компании.
В соответствии с нормами международного частного права в сфере иностранных инвестиций действуют два метода в рассматриваемом вопросе. Правосубъектность иностранных юридических лиц обычно признается на основании международных двусторонних договоров, содержащих коллизионные нормы.
Вопрос о допуске иностранного юридического лица к хозяйственной деятельности на территории государства решается законодательством этого государства. В большинстве стран такая деятельность иностранного юридического лица возможна при выполнении определенных правил, условий, установленных национальным законодательством (прямой метод) [332].
В. Критерии определения личного статуса иностранного юридического лица
Законодательство различных государств по-разному определяет, какое лицо является принадлежащим данному государству. Анализ законодательств, доктрины, правоприменительной практики показывает, что не существует универсального механизма определения национальности иностранного юридического лица.
Но тем не менее в результате длительной международной практики выработаны общие критерии квалификации объема правосубъектности отечественного или иностранного правопорядка. Таковыми считаются теория инкорпорации, теория оседлости, теория центра эксплуатации, теория контроля [333].
Теория инкорпорации. Речь идет о критерии учреждения или регистрации (инкорпорации) головных органов (административного центра, центра управления) юридического лица.
Критерий инкорпорации (учреждения) сводится к тому, что компания принадлежит правопорядку страны, в которой она учреждена в соответствии с ее законодательством [334].
Место инкорпорации действующий Закон об иностранных инвестициях устанавливает как критерий определения личного статуса иностранного юридического лица, указывая на то, что его гражданская правоспособность определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено.
Этот же критерий определения "национальности", т.е. государственной принадлежности, новый Закон применяет и в отношении иностранных организаций, не имеющих статуса юридического лица.
Теория оседлости. Согласно этому принципу, который иногда называется теорией "эффективного местопребывания", личным стимулом юридического лица (компании, корпорации, правосубъектного товарищества) выступает закон того государства, в котором находится центр управления (совет директоров, управление, другие исполнительные органы).
Согласно доктрине в данном случае не важно, где проходит деловая активность такого юридического лица. В числе стран, определенно занимавших такую правовую позицию, - Бельгия, Испания, Люксембург, Франция, ФРГ, большинство других стран Европейского союза.
Теория центра эксплуатации. Здесь определяющим является то, что юридическое лицо в качестве личного закона имеет стимул того государства, где оно проводит хозяйственную деятельность. Данный критерий характерен для развивающихся стран.
Теория контроля. Данный критерий имеет наибольшее применение в сфере правительственного регулирования иностранных инвестиций, поэтому на нем мы остановимся отдельно.
Г. Определение национальности иностранного инвестора на основании критерия контроля
Критерий контроля используется для идентификации действительной принадлежности юридического лица и лица, фактически его контролирующего. Единый исчерпывающий перечень признаков контроля отсутствует.
Считалось, что для России применение критерия контроля не является правилом, а носит исключительный характер [335]. Это объяснялось тем, что в условиях усеченных международных частноправовых отношений не было особой необходимости применять критерий контроля, как, в принципе, и любого другого контроля в исследуемой сфере правоотношений. Но по мере расширения международных экономических инвестиционных отношений все более усложняется вопрос об установлении национальности юридического лица. Традиционные способы определения национальности юридического лица недостаточно эффективны в инвестиционных отношениях между принимающим государством и иностранным инвестором. Тем более что осуществление инвестиций через юридическое лицо, созданное на территории принимающего государства и по его законам, само по себе не является достаточным для обоснования внутригосударственного характера инвестора. Это заставляет нас шире применять критерий контроля.
Для теории контроля вообще характерен индивидуальный подход к каждому случаю. При установлении критерия контроля учитывается существенный интерес в капиталовложении с учетом доли участия в активах или с учетом иных форм финансового участия, возможность существенно влиять на управление капиталовложением, возможность существенно влиять на состав совета директоров или любого другого органа управления. Так, в деле Compania de Aguas del Aconquija, S.A. & Compagnie Generale des Eaux против Аргентинской Республики принимающее государство оспаривало компетенцию арбитража в рамках Международного центра по регулированию инвестиционных споров (ИКСИД) по причине того, что юридическое лицо (истец) не обладало статусом иностранного инвестора. Арбитраж определил контроль исходя не из приобретения акций де-юре, а из управления компанией де-факто [336].
"Определение того, что представляет собой участие, дающее право контроля... является сложной проблемой. Контроль может являться средством различного рода взаимоотношений между корпорациями в различных странах и не обязательно связан с участием одной корпорации в капитале другой. Так, установление иностранного контроля возможно, когда она (одна из корпораций) предоставляет ей (другой корпорации) значительный кредит или контролирует ее доступ на международный рынок" [337].
Широкое применение данный метод идентификации юридического лица находит в двусторонних инвестиционных договорах, в том числе и с участием России.
В ДИД Российской Федерации с США этот критерий использован для сужения сферы применения соглашения. Так, согласно п. 3 ст. 1 ДИД Российской Федерации с США принимающее государство вправе отказать компании другой договаривающейся стороны в предоставлении преимуществ по ДИД в двух случаях:
а) если такая компания контролируется гражданами любого третьего государства и не ведет существенной предпринимательской деятельности на территории другой стороны;
б) если такая компания контролируется гражданами третьего государства, с которым принимающее государство не поддерживает нормальные экономические отношения.
В ст. 1 ДИД Российской Федерации с Филиппинами в отношении Филиппин правовая защита предоставлена компаниям, созданным не в рамках филиппинских законов, но реально контролируемых гражданами или компаниями, созданными в соответствии с законами Филиппин. В отношении Российской Федерации критерий контроля не применяется.
В п. 1 Протокола ДИД Российской Федерации с Кувейтом, а также в п. 2 Протокола ДИД Российской Федерации с США установлено, что решение вопроса о наличии контроля будет зависеть от фактических обстоятельств каждого конкретного случая.
В ст. 1 ДИД Российской Федерации с Кувейтом говорится о компаниях (капиталовложениях), которые прямо или косвенно контролируются инвесторами. Причем под косвенно контролируемыми понимаются капиталовложения, осуществленные инвесторами одной из договаривающихся сторон на территории другого договаривающегося государства при посредстве инвестора третьего государства.
В ДИД Российской Федерации с Японией термин "существенный интерес" "означает такую степень интереса, которая позволяет осуществлять контроль или оказывать решающее влияние на компанию". Согласно ст. 12 "вопрос о том, является ли интерес инвесторов существенным, решается в каждом отдельном случае путем консультаций между договаривающимися государствами". В данной связи непонятно - когда государство будет решать этот вопрос и будет ли международный арбитраж приостанавливать рассмотрение инвестиционного спора в связи с этим? На наш взгляд, порядок реализации данной нормы может существенно осложнить инвестиционные правоотношения между сторонами и будет препятствовать разрешению спора. Более того, норма ДИД Российской Федерации с Японией противоречит общему подходу, согласно которому бремя доказывания наличия "особого интереса" лежит на инвесторе, требующем защиты. Компетентный орган обязан только проверить представленные доказательства.
Критерий контроля использован также в ДИД Российской Федерации со Швейцарией, Бельгией и Люксембургом.
По мнению Н.Г. Дорониной, "категория национальности применительно к юридическим лицам чаще используется для разграничения собственных (национальных) и чужих (иностранных) юридических лиц и в целях определения правового режима деятельности последних в границах национально-правовой системы. При этом к иностранным ("чужим" в данной правовой системе) могут относиться и часто относятся местные (собственные или национальные) юридические лица, контролируемые компаниями другого государства" [338].
Одной из целей применения критерия контроля, предусмотренных в ДИД Российской Федерации с Японией, является предоставление режима наиболее благоприятствуемой нации в отношении: мер, относящихся к допуску капиталовложений; капиталовложений, доходов и деловой деятельности в связи с капиталовложениями; справедливого и равноправного режима и постоянной защиты и безопасности в отношении капиталовложений и доходов инвестора; экспроприации и выплаты компенсации; возмещения ущерба, причиненного в результате военных действий или чрезвычайных ситуаций на территории принимающего государства.
В некоторых двусторонних инвестиционных договорах России с другими государствами практикуются одновременно два критерия, это применяется в ДИД Российской Федерации с Грецией и Аргентиной: инвестор - юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством договаривающейся стороны и имеющее местонахождение на ее территории. В ДИД Российской Федерации с Литвой применяются различные критерии для каждого договаривающегося государства: в отношении Литвы говорится о любом предприятии, учрежденном и зарегистрированном на территории Литвы в соответствии с ее законодательством; в отношении Российской Федерации говорится о юридическом лице, созданном или учрежденном в соответствии с российским правом (такой же подход закреплен в абз. 1 п. 1 ст. 1 Типового ДИД).
В ДИД Российской Федерации с Чешской Республикой требуется соблюдение одновременно трех критериев: юридическое лицо должно быть учреждено и действовать в соответствии с законодательством одного из договаривающихся государств и иметь местонахождение на территории этого государства. Подобная норма содержится и в ДИД Российской Федерации со Швейцарией, согласно которому одновременно применяются критерий учреждения, критерий местонахождения и критерий осуществления реальной хозяйственной деятельности.
В ДИД Российской Федерации с Италией, Германией использован критерий местонахождения. В связи с тем, что Германия использует критерий местонахождения компании, а не критерий места учреждения компании, X. Бар выразил мнение, что в отношении критерия места учреждения компании должно быть сделано существенное ограничение: если компания, учрежденная по праву другой страны, имеет свое местонахождение (административный центр) в Германии, а не в третьем государстве, то в рамках ДИД речь должна идти также о германской компании [339].
В подп. "b" п. 2 ст. 25 Вашингтонской конвенции речь идет о стороне спора - юридическом лице принимающего государства, которое является таковым на момент достижения согласия о передаче спора на разрешение в ИКСИД. В ДИД Российской Федерации с Японией также предусмотрено определение национальности компании по критерию контроля на субсидиарной основе. Согласно п. 5 ст. 11 этого соглашения, если правовой спор возникает в отношении капиталовложений, сделанных компанией принимающего государства на его же территории, но такая компания контролируется инвесторами другого договаривающегося государства на дату, когда такая компания выдвигает требование к принимающему государству передать спор на рассмотрение в арбитраж, то для применения нормы соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений (СПЗКВ), регулирующей порядок разрешения споров между государством и частным иностранным инвестором, такая компания принимающего государства будет считаться компанией другого договаривающегося государства.
Приведенные нормы ДИД Российской Федерации с Японией и Вашингтонской конвенции не отвечают интересам принимающего государства. Любые гарантии, повышенная степень защиты предоставляются инвестору на основе функционального принципа - в связи с осуществлением капиталовложений. Простая смена владельца компании может быть использована в целях обхода закона.
Применение критерия контроля может породить немало юридических проблем. Если в одном из договаривающихся государств критерий контроля не является господствующим, а применяется критерий инкорпорации или места нахождения юридического лица (независимо от фактических отношений собственности или контроля), то при использовании в ДИД критерия контроля расширяется сфера действия национальной защиты договаривающегося государства, которая охватывает иностранных предпринимателей (т.е. юридических лиц, не имеющих национальности договаривающегося государства). Чтобы избежать конфликтной ситуации, правовая защита в отношении такого круга юридических лиц в первую очередь должна осуществляться третьим государством, в котором юридическое лицо имеет свое местонахождение или согласно законам которого оно создано. В рассмотренном аспекте теория контроля непосредственно затрагивает суверенитет государства.
Данная проблема нашла отражение в ДИД Российской Федерации с Японией. Согласно п. 1 ст. 12 этого соглашения последнее не будет применяться, если контролируемая компания является компанией третьей страны и ДИД между принимающим государством и такой третьей страной применяется к компаниям третьей страны [340].
Таким образом, в современной теории и практике международного инвестиционного права признана целесообразность применения теории контроля к исследуемым правоотношениям.
Анализируя вопрос определения государственной принадлежности юридического лица по общим критериям международного частного права, Н.Н. Вознесенская обоснованно указывает на недостаточность формальных признаков для инвестиционных правоотношений. Решение проблемы, по ее мнению, заключается в признании "за предприятием, формально принадлежащим одному государству, а по капиталу - лицам другого государства, двух правовых статусов: первый - общепринятый, определяемый личным законом (в России - законом места учреждения), и второй - инвестиционный статус, который определяется по капиталу и реальному контролю. Такой статус должен быть установлен в инвестиционном законе и действовать лишь применительно к инвестиционным отношениям" [341]. Вышеизложенное подтверждает необходимость законодательного определения статуса инвестора, включая момент его возникновения, объема прав и обязанностей.
Однако применение критерия контроля из-за возможности изменения национальности юридического лица все же может привести к негативным последствиям. Применение теории контроля позволяет расширить круг субъектов, на которых распространяется защита, и, как следствие, расширить объем правовой защиты таких субъектов как инвесторов. Расширение круга субъектов, которым предоставляется особая защита, может привести к злоупотреблениям со стороны инвестора.
Для определения правового статуса иностранного юридического лица как инвестора вряд ли целесообразно выяснить, правильно считает Н.Г. Доронина, по закону какого государства учреждено данное юридическое лицо. Важнее отнести это юридическое лицо к понятию "иностранное юридическое лицо", т.е. учрежденное не по праву Российской Федерации. Место учреждения юридического лица, по которому определяется его гражданская правоспособность, имеет значение для внешнеэкономической деятельности иностранного юридического лица, но не для регулирования иностранной инвестиционной деятельности в государстве, принимающем инвестиции. Для регулирования иностранных инвестиций на территории Российской Федерации в большей степени важны не коллизионные, а материально-правовые критерии, позволяющие отнести то или иное юридическое лицо, в том числе и иностранное, к понятию "иностранный инвестор" [342].
| Предыдущая |