И.З. Фархутдинов
Международное инвестиционное право и процесс
Учебник. - М.: "Проспект", 2010.

Заключение

Исследование проблем международно-правового регулирования инвестиционных отношений как бы вскрывает обнаженные нервы всей системы международной нормативно-правовой системы. Объясняется это, с одной стороны, спецификой международных инвестиционных отношений, которые активнейшим образом воздействовали и воздействуют на становление и развитие всей системы международных экономических отношений. С другой стороны, вся эволюция правового режима иностранных инвестиций теснейшим образом и неразрывно связана с развитием отдельных институтов международного права.

Отдельное рассмотрение основных социально-экономических характеристик, роли иностранных инвестиций, как важного фактора глобализации мировой экономики, новых правовых парадигм мироустройства и проблем суверенитета государств на современном этапе, а также путей сближения национального законодательства различных стран посредством унификации и гармонизации и проблем соотношения международного права и национального права помогли автору данной книги правильно наметить основные "болевые точки" международного инвестиционного права и, главное, сделать значимые научно-практические выводы и рекомендации, направленные на усовершенствование правового регулирования иностранных инвестиций.

Транснациональная свободная циркуляция капиталов является основным фактором глобализации мировой экономики. Беспрепятственному движению иностранных инвестиций способствуют заключение и применение международных договоров в данной сфере, которые являются международно-правовой основой правового регулирования инвестиционных отношений.

Международное инвестиционное право, являясь совокупностью принципов, норм и правил, регулирующих публично-правовыми методами иностранную инвестиционную деятельность, первоначально возникло и развивалось как продолжение права, устанавливающего юридический статус иностранных лиц в стране пребывания. Институт правового положения иностранца, между прочим, стал в значительной степени базовым в становлении и развитии международного обычного права. В сфере иностранных инвестиций применяются два общих принципа международного обычного права. Первый из них предусматривает установление справедливого и равного режима иностранной собственности, а второй - правил, минимизирующих последствия от принудительных мер изъятия собственности иностранных лиц.

Справедливый и равный режим иностранной собственности, на чем базируется международное обычное право, составляет так называемый международный минимальный стандарт. Международное обычное право с момента своего возникновения признавало право каждого государства экспроприировать имущество иностранцев. Но при этом оно требовало, чтобы принудительное изъятие иностранной собственности проводилось в общественных интересах и носила недискриминационный характер, т.е. независимо от национальной (государственной) принадлежности. Кроме того, что очень существенно, международное обычное право однозначно требует, чтобы любые принудительные формы изъятия иностранной собственности сопровождались быстрой, адекватной и полной компенсацией. Другими словами, речь идет о минимальной защите иностранных инвестиций в случае экспроприации со стороны международного обычного права.

Комплексное исследование проблем международного инвестиционного права позволило автору доказать еще один феноменальный, в общем-то, результат. Как правило, формирование нормы национального права предшествует формированию аналогичной нормы в международном праве, т.е. внутригосударственная норма - первична, а международно-правовая норма - вторична. Абсолютно иная ситуация складывается в инвестиционном праве. Специфика режима иностранных инвестиций такова, что данная сфера предпринимательской деятельности сначала попала в орбиту международного права. Именно в силу того, что иностранные инвестиции осуществляются в условиях чужого государства, то они остро нуждаются в международно-правовой защите. Поэтому с самого начала зарождения зарубежного инвестирования начался поиск оптимальных форм и методов создания гарантий иностранному инвестору. По той простой причине, что нормы национального законодательства, по общему мнению иностранных инвесторов, бывают недостаточными для создания нормальных условий функционирования иностранных инвестиций.

Международное инвестиционное право наряду с нормами международного обычного права развивалось на конвенционной основе. Исторически первыми международными договорами в исследуемой сфере стали двусторонние конвенции о поселении иностранных лиц, которые стали входить в практику с первой половины XIX в. Практически одновременно началось заключение двусторонних договоров о дружбе, торговле и свободном мореплавании, которые стали более важными договорными инструментами защиты иностранных инвестиций.

И затем во второй половине XX в. на их смену пришли специальные двусторонние инвестиционные договоры (ДИД) - двусторонние соглашения о взаимном поощрении и защите инвестиций.

Определенные успехи в те же годы были достигнуты и в создании многостороннего международно-правового механизма регулирования иностранных инвестиций, конкретными свидетельствами чего явились учреждение Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС или ИКСИД) в соответствии с Вашингтонской конвенцией по регулированию инвестиционных споров между государствами и физическими и юридическими лицами других государств 1965 г., Международного агентства по страхованию иностранных инвестиций на основании Сеульской конвенции 1985 г. Однако заключение Многостороннего инвестиционного соглашения (МИС), разработанного в 1994 г. под эгидой Организации европейского сотрудничества и развития (ОЭСР), оказалось делом крайне трудным, поскольку развитые и развивающиеся государства не смогли найти компромисса в таких фундаментальных положениях МИС, как предоставление национального режима уже на прединвестиционном периоде, условия компенсации при национализации, обращение в международный арбитраж без предварительного согласования с государством-реципиентом и т.д.

Но тем не менее формирование глобальной институциональной системы в сфере иностранных инвестиций имеет свои реальные перспективы. Значительную роль в этом может сыграть действие с 1994 г. Договора к Европейской Энергетической Хартии (ДЭХ), который автор оценивает как глобальный подход к созданию универсального международного инвестиционного режима. Несмотря на его формально региональный характер, ДЭХ следует считать важным источником международного инвестиционного права.

Двусторонние инвестиционные договоры (ДИД) основное внимание уделяют задаче защиты, а не поощрения. Это объясняется тем, что от надежности зависит эффективность поощрения иностранных инвестиций. Другими словами, защита - первична, а поощрение - вторично. Четкие, однозначные государственные гарантии иностранной инвестиционной деятельности на территории государства-реципиента прямо означают поощрение иностранных инвестиций.

Гарантии, которые являются движущей силой инвестиционной обеспечиваются прежде всего нормами национального права. При этом возникает вполне естественный вопрос: действуют ли международно-правовые механизмы гарантирования инвестиций или это является целиком прерогативой внутреннего права? Да, конечно, они существуют, что могут юридически подтвердить положения Сеульской конвенции 1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций. Сеульская конвенция гарантирует инвестиции от некоммерческих (политических) рисков. Международно-правовой механизм МИГА направлен на гарантирование инвестиций от любых некоммерческих рисков в любой стране, присоединившейся к данному многостороннему договору.

Многие государства устанавливают целый ряд барьеров иностранным гражданам и компаниям в ходе их допуска к осуществлению инвестиционной деятельности на своей территории. Государства опасаются активного привлечения иностранных инвестиций в те отрасли экономики, которые имеют значение для национальной безопасности или составляют ее базовые отрасли. В некоторых случаях правительства по требованию своих предпринимателей проводят протекционистскую политику, желая защитить их от конкуренции с иностранными компаниями. Поэтому многие государства устанавливают ограничения или особые условия допуска прямых иностранных инвестиций в наиболее важные отрасли экономики.

Обязательством государства-реципиента по поощрению и защите иностранных инвестиций выступают, как правило, следующие правовые нормы и положения: обеспечивать и поощрять допуск на свою территорию иностранных инвестиций; гарантировать иностранным инвесторам высокие стандарты обращения, включая справедливое и равноправное и недискриминационное обращение, режим наибольшего благоприятствования или национальный режим; обеспечивать правовую защиту по международному праву и гарантии для инвестиций, в особенности в отношении перевода фондов и экспроприации, включая стандарты компенсации, которую необходимо выплатить и тем самым сократить возможность произвольной национализации; гарантировать доступ к международным средствам разрешения споров на случай их возникновения и т.д.

В данной книге принципиальное место отведено определению новых юридических параметров принципа суверенного равенства государств. Проблема суверенитета, лежащего в основе данного общепризнанного принципа международного права, в условиях глобализации приобретает характер коренной государственно-правовой проблемы. В последние десятилетия ярче проявляются процессы ущемления суверенитета отдельных групп стран со стороны экономически развитых стран, ведущих мировых финансовых институтов. На взгляд автора, понятие "государственный суверенитет" следует рассматривать дифференцированно, исходя из его эволюционизирующей юридической сущности, правового и материального содержания. Такой научно-методологический подход позволяет избежать многих ошибок при оценке новых характеристик суверенитета государств в условиях глобализации невиданного до сих пор движения капиталов.

На современном этапе роль государства подверглась существенной корректировке. Это вызвано тем, что на судьбы мира, отдельных стран все большее влияние оказывают промышленно развитые страны. В связи с этим стали развиваться концепции ограничения государственного суверенитета ввиду усиления наднациональных финансовых и экономических структур, оказывающих руководящее влияние на ход мировых событий. В действительности государства добровольно передают часть своих полномочий международным структурам и в соответствии с условиями договора могут их отозвать. Кроме того, широкое вовлечение государств в международные экономические организации расширяет их компетенцию и возможность защищать свои интересы международно-правовыми средствами, в том числе в ходе инвестиционного сотрудничества.

Справедливый и равноправный режим является традиционным общепринятым обычаем в международном праве, тесно связанным с классическим определением так называемого должного прилежания, хотя его значение точно не определено. В официальном комментарии ст. 1 проекта Конвенции о защите иностранной собственности указывается, что "справедливое и равноправное обращение означает минимальный международный стандарт, которые составляет часть обычного международного права". В соответствии с этой точкой зрения данный стандарт охватывает всю систему международно-правовых принципов недискриминации, обязанность защищать иностранную собственность и международный минимальный стандарт.

Право государства изъять иностранную собственность было одним из наиболее дискуссионных вопросов международного права. Существуют две основные доктрины по поводу национализации. Что касается развивающихся государств, то они придерживаются той, согласно которой право на национализацию является неотъемлемым атрибутом государственного суверенитета. Само это правило, согласно ей, ничем не может быть обусловлено, т.е. оно осуществляется независимо от наличия или отсутствия интересов общества в национализации, а компенсация выплачивается с учетом всех обстоятельств (отсутствие достаточного количества твердой валюты и т.д.).

Когда экспроприация сопровождается серией недружественных акций, из-за чего инвестор в конечном итоге лишается своих ценностей, то данную ситуацию обобщенно называют скрытой, или косвенной, экспроприацией (национализацией). Такого рода принудительные меры, направленные на официальное препятствие свободному распоряжению своими доходами, низводят инвестора до положения номинального собственника. В качестве такого рода мероприятий косвенной экспроприации могут стать: возрастающее увеличение налогов, ужесточение правил, экспортно-импортные ограничения, вмешательство в ценовую политику, локальные законы, наложение ареста на банковские счета, установление "сверху" чрезмерно высокой заработной платы и контроль за ходом перевода инвестиционных доходов и т.д.

Свободное осуществление репатриации дохода и капитала, обеспечение иностранных обязательств в иной валюте и приобретение сырья и запасных частей за рубежом считаются принципиально важными для иностранного инвестора. Поэтому государства - экспортеры капитала традиционно выступают за неограниченную свободу инвесторов осуществлять денежные операции, которые в совокупности именуются переводами. Они стремятся получить широкие, неограниченные гарантии в отношении денежных переводов, хотя это может нанести серьезный ущерб экономике принимающего государства.

По мнению некоторых специалистов, эту гарантию вообще следует поставить с практической точки зрения на первое место. Если исходить из того, что национализация представляет собой чрезвычайную ситуацию, гарантия переводов капитала и прибыли связана с повседневной инвестиционной деятельностью и составляет сердцевину соглашения.

Выделение условий международных двусторонних договоров о защите иностранных инвестиций относительно перевода платежей иностранному инвестору в отдельную группу гарантий связано с тем, что в большинстве стран сохраняют свое действие различные валютные ограничения. Кроме того, большие ограничения в переводе сумм, связанных с инвестициями, в иностранную валюту могут быть приравнены по своей эффективности к мерам по национализации и экспроприации инвестиций. В общем, и здесь требуется найти компромисс между иностранным инвестором и государством-реципиентом.

Институт страхования в международном инвестиционном праве имеет существенное значение в системе правовой защиты иностранных инвестиций. В теории и практике международного инвестиционного права принято квалифицировать риски, которым подвергается иностранный инвестор, на коммерческие и некоммерческие. Под некоммерческими рисками в практике страхования понимаются риски причинения ущерба застрахованным инвестициям в результате событий политического характера: национализация или экспроприация, войны или революции, беспорядки и вооруженные конфликты, введение валютных ограничений. Поэтому некоммерческие риски принято также называть политическими рисками. С точки зрения международного инвестиционного права некоммерческий (политический) риск можно определить, как вероятность того, что инвестиционный проект претерпит негативное воздействие, вызванное политическими мерами действий или обстоятельств, которые иностранный инвестор не может контролировать или же может контролировать в незначительной степени.

Принцип суброгации является основополагающим для такой универсальной организации, как Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА), созданной в соответствии с Сеульской конвенцией 1985 г.

Становление и развитие международно-арбитражного механизма регулирования инвестиционных споров неразрывно связано с утверждением принципов и норм международно-правовой защиты зарубежных капиталов в государствах-реципиентах.

Юрисдикция Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД), учрежденного в соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г., первоначально определялась с учетом характера инвестиционных правоотношений. Впоследствии с момента подписания в 1979 г. Дополнительного протокола к этой Конвенции были включены дополнительные средства разрешения споров и расширялась сфера применения ИКСИД. В соответствии с дополнительным протоколом в его компетенции находится спор и в случае, если одна из сторон в споре не является участницей конвенции, что представляется особенно важным для России. Наша страна подписала Вашингтонскую конвенцию в 1992 г., но до сих пор не ратифицировала. В постановлении Правительства РФ от 9 июня 2001 г. N 456 "О заключении соглашения между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений" предусматривается, что для разрешения инвестиционных споров возможно обращение к средствам разрешения споров, предусмотренных в Дополнительном протоколе к Вашингтонской конвенции, расширяющем функции ИКСИД.

Безусловно, правовое регулирование иностранных инвестиций трудно представить без гармоничного сочетания международно-правовых и национально-правовых методов регулирования.

Фархутдинов И.З.

Оглавление