И.З. Фархутдинов
Международное инвестиционное право и процесс
Учебник. - М.: "Проспект", 2010.
| Предыдущая |
Глава 12. Разумное государственное вмешательство в международный инвестиционный проект: правовые последствия (на примере международной арбитражной практики)
12.2. Западная доктрина и арбитражная практика о разумном государственном вмешательстве в инвестиционный проект
В западной юридической доктрине, как уже отмечалось чуть выше, постепенно утверждается точка зрения, признающая правомерными меры разумного государственного вмешательства в коммерческую деятельность инвестора. При этом особо примечательным является то, что данная доктрина нашла конкретное подтверждение и в международной арбитражной практике.
Например, в связи с этим определенный интерес представляет арбитражное разбирательство под эгидой Северо-Атлантической ассоциации свободной торговли (НАФТА) дела Methanex v USA. Рассмотрение данного коммерческого спора в арбитраже НАФТА было инициировано канадской фирмой в ответ на запрет на бензоловые добавки, введенной в штате Калифорния. Methanex утверждал, что США действовали не bona fide, а дискриминационным образом, в целях протекции американских производителей конкурирующего продукта (этанола). Государство утверждало, что оно действовало в интересах здоровья населения и защиты окружающей среды. В результате государственного дорегулирования истец вынужден был уйти с рынка бензоловых добавок в Калифорнии.
Арбитраж обосновал свою позицию следующим образом: "...как вопрос общего международного права недискриминационная мера государственного регулирования, принятая в общественных интересах, введенная в соответствии с законом, затрагивающая, в частности, иностранного инвестора или инвестиции, не рассматривается как экспроприационная и подлежащая компенсации, если правительство, вводящее меру, не дало специальные обязательства иностранному инвестору в момент, когда он предполагал внести инвестиции, о том, что правительство будет воздерживаться от введения таких мер".
Изучив представленные факты, арбитраж НАФТА решил, что запрет был сделан в публичных целях, в установленном законом порядке и был недискриминационным по природе, другими словами "с позиции международного права запрет со стороны государства (США) был правомерным и не являлся экспроприацией" [546].
Впервые идея о том, что недискриминационные меры государства, направленные на защиту окружающей среды, интересов потребителей, регулирование рынка ценных бумаг, планирование развития земель, а также меры антитрастового характера, следует рассматривать в качестве необходимых для эффективного функционирования государства, была высказана М. Сорнораджа [547]. Впоследствии эту концепцию поддержал другой классик западного международного права Я. Броунли, говоря о том, что иностранная собственность, включая право на его использование, может быть подвергнута дополнительному налогообложению, торговым ограничениям, включающим лицензии и квоты, или мерам по девальвации. Известный ученый считает, что меры государственного ограничения права на собственность в некоторых случаях не могут быть оценены как неправомерные [548].
Такая концепция нашла поддержку также в некоторых международно-правовых актах и документах. "Государство не может экспроприировать или иным способом захватить, полностью или частично, иностранные частные инвестиции, находящиеся на его территории, принимать меры для регулирования, влекущие за собой аналогичные последствия, за исключением случаев, когда это совершается в соответствии с применимой к данным обстоятельствам юридической процедурой, для достижения общественно полезных целей, при отсутствии дискриминации, связанной с государственной принадлежностью инвестора, и при условии выплаты надлежащей компенсации", - рекомендуется, например, в разд. IV (1) Руководства Всемирного Банка по режиму прямых иностранных инвестиций от 1992 г., называющемся "Экспроприация и одностороннее изменение или прекращение контрактов" [549].
Предусматривает меры разумного государственного вмешательства Договор к Энергетической Хартии (ДЭХ) [550] 1994 г., специально оговариваясь в ст. 13 о возможных таких случаях, когда они не противоречат нормам обычного международного права (в публичных целях, законный порядок, недискриминация и компенсация).
Аналогичное содержание находим и в Проекте Конвенции Организации экономического сотрудничества о защите иностранной собственности 1967 г., который не исключает меры разумного государственного вмешательства. Статья 3, в принципе, признает право государства в силу суверенного равенства прав правомерные методы дополнительного государственного регулирования ("при преследовании политических, социальных или экономических целей").
Особо следует отметить так называемые "полицейские полномочия", которые невольно заставляют соответствующие государственные структуры задевать имущественные интересы инвестора. Это обычно происходит во время выполнения специальных операций по восстановлению общественного порядка и законности, нарушаемых в ходе массовых манифестаций, общественных волнений, студенческих демонстраций, социальных бунтов и т.д. В международном праве уже давно признано, что выполнение государством "полицейских полномочий" не предполагает права на возмещение понесенных в ходе гражданских беспорядков убытков. Однако данная доктрина имеет и некоторые свои изъяны, которые можно свести к тому, что трудно, а то и невозможно, установить четкие критерии ответственности государства за негативные последствия мер охраны общественного порядка при чрезвычайных обстоятельствах.
Изучение материалов международных арбитражных центров показывает, что меры государственного дорегулирования, существенно ограничивающие коммерческие права инвестора, другими словами, объемы владения, пользования, распоряжения собственностью, не могут являться правомерными как с точки зрения национального законодательства, так и международного инвестиционного права.
В то же время практика международных арбитражных судов подтверждает, что действия правительства в целях сохранения общественного порядка, направленные на определенные ограничения имущественных прав, которые, однако, значительно не снижали или не сводили к нулю хозяйственную деятельность инвестора, являются мерами разумного государственного вмешательства. То есть существенное нанесение материального ущерба иностранному инвестору, что лишает проект какой-либо перспективы в дальнейшем, означает фактически признание их принудительным изъятием со стороны государства. Короче говоря, принудительными мерами изъятия иностранной собственности считаются только те, которые существенно задевают имущественные права инвестора. Остальные действия исполнительных органов признаются мерами разумного государственного вмешательства. В общем, речь идет об адекватности действий государственных органов при выполнении своих функций по государственному дорегулированию.
Вернемся к международно-арбитражной практике. В первом деле по Договору к Энергетической Хартии, Nykomb Synergetics Technology Holding AB, Stockholm v. The Republic of Latvia истец утверждал, что невыплата двойных тарифов являлась косвенной экспроприацией, так как утверждалось, что это привело к существенной потере дохода от продаж, что делало предприятие экономически невыгодным, а инвестиции - ничего не стоящими. Арбитраж решил, что "изъятия, осуществляемые в процессе государственного регулирования", могут при определенных обстоятельствах являться экспроприацией или быть эквивалентными экспроприации. Решающим фактором для проведения разграничительной линии относительно экспроприации должна быть в первую очередь степень изъятия собственности или контроля над предприятием, которая предусматривается оспариваемой мерой. В настоящем деле нет изъятия владения [Windau] или его имущества, нет нарушения прав акционера или контроля над управлением предприятием, отличающихся от обычных положений в области государственного регулирования, заложенных в положениях о лицензировании продукции, в договорах об отчислениях и т.п." [551].
В связи с этим значительный интерес представляет и практика Европейского Суда по правам человека. Здесь наиболее цитируемом делом по ст. 1 Протокола 1 к Европейской конвенции по правам человека является случай с Sporrong and Lonnroth v. Sweden.
В этом деле долгосрочные разрешения на экспроприацию (23 и 8 лет) были выданы г. Стокгольмом в отношении собственности истца. Они сами не экспроприировали собственность, но наделили полномочиями местные власти сделать это, если они так решат в будущем. Sporrong и Lonnroth заявили, что для них являлось невозможным продать собственность, и что это равнялось вмешательству в право беспрепятственного пользования имуществом. Шведское правительство, напротив, подчеркнуло общественные цели системы разрешений и намерения г. Стокгольма сделать улучшения для общего блага [552].
Европейский Суд установил, что имела место косвенная экспроприация в качестве результата мер государственного регулирования в отношении пользования землей, что затронуло собственность истца. Это институциональное международное судебное учреждение мотивировало свое решение следующим: "...хотя право [беспрепятственно пользоваться своим имуществом] потеряло часть своего содержания, оно не исчезло... Суд отмечает в этом отношении, что [истцы] могли бы продолжать использовать свои владения и что, хотя продать собственность стало сложнее [в результате осуществления мер регулирования], возможность продажи существовала".
В контексте ст. 1 Протокола 1 к Европейской конвенции по правам человека Европейский Суд предоставил государствам очень большую свободу усмотрения относительно введения мер в публичных интересах, которые ведут к "лишению" собственности. Суд решил, что с оценкой государства должны соглашаться, если она не была сделана явно неразумным способом.
В добавление Суд занял общую позицию относительно "лишения" и "контроля" над использованием имущества. В любом случае должна быть разумная и предсказуемая национальная правовая база для изъятия, в соответствии с основополагающим принципом стабильности, прозрачности и верховенства права. Принимаемые меры должны быть соразмерными, как в отношении лишения, так и в отношении контроля над использованием. Суд проверяет, нарушает ли оспариваемое вмешательство баланс между требованиями общих интересов общества и частных интересов предполагаемых жертв лишения, а также было ли возложено несправедливое бремя на истца.
Для того чтобы сделать оценку, Суд приводит анализ фактов, подчеркивая, что факты, которые нужно принять во внимание, меняются от дела к делу. Европейский Суд по правам человека - это суд, созданный Советом Европы по Конвенции о защите прав человека и основных свобод, для рассмотрения дел, инициированных индивидуальными заявителями или государствами - участниками Конвенции, относительно нарушения прав человека государствами, подписавшими Конвенцию. Он не делает различий между иностранными и национальными собственниками, но его разграничения с точки зрения прав человека между изъятиями, за которые полагается или не полагается компенсация, имеют отношение к делу.
Примечательно, что в соответствии с судебной практикой Европейского Суда по правам человека государство может установить контроль над действиями физического лица путем наложения ограничений, которые могут принять форму контроля в отношении планирования, указов экологического характера, контроля в сфере аренды, импортных и экспортных законов, экономического регулирования профессиональной деятельности, а также ареста имущества в рамках судебного разбирательства или норм наследственного права.
Трудно провести грань между косвенным отчуждением (ползучей экспроприацией) и разумными мерами государственного регулирования - за последними международное право не требует компенсации. Но тем не менее изучение международной арбитражной практики показывает, что существуют определенные критерии, каковыми являются степень вмешательства в право собственности; характер правоприменительных мер, т.е. цель и обстоятельства правительственной меры; коллизия меры с разумными ожиданиями, связанными с инвестициями.
В подтверждение этого можно сослаться еще на одно решение в деле CME v. the Czech Republic. Истец приобрел совместную компанию в сфере средств массовой информации в Чешской Республике и утверждал, в частности, что произошло нарушение обязательства (принимающей страны) не лишать инвестора его инвестиций вследствие действий национального Совета по средствам массовой информации. Арбитраж, цитируя, в частности, дела Tippets и Metalclad, пришел к выводу, что экспроприация имело место, так как "действия и бездействие Совета по средствам массовой информации... причинили разрушение операций [совместной компании], оставляя эту [совместную компанию] как компанию с имуществом, но без бизнеса". Он так же решил, что, хотя "меры по регулированию присущи всем типам правовых и экономических систем для того, чтобы избежать использования частной собственности против общего благосостояния принимающего государства", административные меры, принятые принимающим государством, не подпадают под эту категорию. Поэтому он пришел к заключению, что, "экспроприация инвестиций [компании] является следствием действий и бездействия [принимающей страны], так как не существует и непосредственной перспективы восстановления [совместной компании] на позиции обладания правом эксклюзивного использования лицензии..." [553].
Недискриминационные действия по дополнительному регулированию инвестиционной деятельности, осуществляемой стороной (государством) в целях защиты благосостояния общества, так же как здоровье населения, безопасность, окружающая среда, международная судебно-арбитражная практика, зачастую не считаются косвенной экспроприацией, стало быть, и не требуется компенсация.
На основе вышеизложенного можно сделать вывод о том, что определение прямой экспроприации (национализации) не составляет труда, а вот определение того, попадает ли мера государственного регулирования в категорию косвенной экспроприации, требует от судов и арбитражей проведения в каждом конкретном случае полного исследования и тщательного анализа конкретных положений инвестиционного контракта, фактов их нарушения. Относительно международных инвестиционных проектов, осуществляемых на территории России, данный тезис имеет самое что ни на есть практическое значение.
| Предыдущая |